孟祥福被控非法经营罪第二审辩护词

嘉兴市中级人民法院刑事审判庭

合议庭各位法官：

我们受委托担任孟祥福被控非法经营罪案上诉审的辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。

辩护人认为，海盐县人民法院判处被告人孟祥福非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，迁就了当前烟草专管机关的违法的不合理的要求，用刑罚手段，来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系，对没有任何社会危害性的市场调济行为，机械地作为犯罪打击，不但执法观念错误，而且违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。

同时，本案认定的主要事实不清、主要行为人没有到案，主要证据犯罪数额依靠口供推定来认定，无法排除合理怀疑，没有鉴定、审计也没有形成证据链，证据不足。

本案将非法运输当作非法经营来打击，将广东、苏州的经营行为，牵强地认定到运输案发地来管辖，违反刑诉法的侦查管辖的规定，直接导致事实无法查明，刑诉程序违法。

同时，一审在认定有罪的前提下，无视侦查中的逼供诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为翻供，将明确的被告主动投案自首行为，以辩解翻案为由，不认定为投案自首，也明显有违司法的公平正义，导致错判基础上的重判。

被告人孟祥福被指控的非法经营罪，事实和法理上都不能成立，重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决，宣告被告人孟祥福无罪。

一、按罪刑法定原则，孟祥福行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为

本案的起因，是广东经营者运烟给苏州经营者，在嘉兴高速公路收费站被查获。对同车的2000多条假烟放过不查，而对950多条真烟则按非法运输香烟，刑事立案侦查，从而牵出广东方、苏州方，都由嘉兴公安牵连侦查。现在不追究运输者，对两头进行追究。本来，这只是一个法定行政处罚行为，刑事立案本身就是错误的。

1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖，一直用行政法调整。刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开，烟草国际专营已经放开，不得搞垄断。而国内则为了保持暴利，仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。但是，一直没有司法解释的明确规定。

2、从法律规定看。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。[1]其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为虽然“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。“非法经营”注重的是有没有许可证，合不合法；象本案的有证经营，根本不能成立；而原“投机倒把”注重的是对计划经济的保护，打击的倒买倒卖行为，象本案行为就可以打击。原金融犯罪、合同诈骗、假冒伪劣，都可以按投机倒把来判。这两个罪名根本不是一回事。是不能由法院直接参照的。迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定指引适用的“投机倒把”刑罚范围，以“非法经营罪”来处刑。

3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》[2]对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，一审判决明显扩大了法律责任范围，变成了可追究刑责。是一个错判。