国有单位人员受贿罪认定的几个问题

　　“委派从事公务”的认定

　　根据2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，“委派”，即委任、派遣，形式包括任命、指派、提名、批准等。理解“委派”的关键是看行为人有没有受国有单位委托、派遣，代表国有单位在非国有单位中行使管理职权。同时，根据《纪要》， 所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。可见，所有的“从事公务”，都必须和职权相关，而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。

　　问题是，在改制过程中，对外是两个牌子，即原来的国有单位和新改制设立的股份公司，对内原班人马全部都在，还是由原国有单位统一掌管人事，只不过原来的科长、处长变成了部门经理、分公司经理等。在这种情况下，如果工作人员利用职务之便，索、收取他人财物，为他人谋利，该如何确定他们的主体身份？笔者认为，应以国家工作人员对待。因为在双重主体身份的情况下，不仅要看到其是股份公司的工作人员、管理人员，更要看到其还是原国有单位的工作人员、管理人员，而且其侵犯的利益不仅具有股份公司利益的性质，也具有国家利益的性质。根据罪数理论和我国的社会制度属性，对其以国家工作人员论符合立法本意。

　　但在改制完成后，只有上级国有公司或者主管部门新任命的、代表国有公司行使监督、管理国有资产的这一部分人算国家工作人员，其他人，尤其是中层领导，一般不能再视为国家工作人员。如果原来是国有公司改制过来的人员，就把他当国家工作人员看待，那么公司改制后，从社会上新聘用的部门经理、分公司经理，他们算不算？同样的职责，就因为一个原来是国有企业的，另一个原来不是国有企业的而区别对待，不利于对经济犯罪案件的正确处理。

　　以融资的形式收受他人财物、股份的行为定性

　　笔者认为，如果行为人所收受的财物、股份与其所支付的价值相等，则此种行为不宜定受贿。如果行为人所收受的财物、股份的价值大于其支付的价值，此种行为的定性可参照1985年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定来适用。该规定指出：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价扣除受贿人已付现金额来计算。”

　　收受他人股份的受贿罪与为他人经营的非法经营同类营业罪有相似之处，如其主体都属于国家工作人员，都有利用职务之便为他人谋利益的行为，都有获得他人财物的行为，故二者在犯罪构成要件上有交叉。但二者的区别在如下几个方面也是明显的：一是两罪为他人谋利益的方式不同。受贿罪是利用职务之便，直接为他人谋利益，而非法经营同类营业罪是通过“经营”为他人谋利益，即利用职务之便，将国有公司、企业有利可图的商业机会转让给自己兼营的企业或者将自己兼营企业的商业风险转嫁给国有公司、企业，具体的“经营”行为与本人的职务并没有必然的联系。二是两罪的主体范围不尽相同。受贿罪的主体范围是国家工作人员，而非法经营同类营业罪的主体仅仅是国有公司、企业的董事、经理。三是二者所得财物的性质不同。在受贿罪中，行为人所获得的财物是利用职务之便为他人谋利益的对价，而非法经常同类营业罪所获得的是为他人经营“同类营业”所获得的利润。四是二者构成犯罪的标准不同。受贿罪的成罪标准一般为个人受贿数额在5000元以上，而非法经营同类营业罪的成罪标准为获取非法利益10万元以上。总之，区分二者的关键是看行为人是否有经营活动的行为。行为人为他人谋利益如果并不是表现为经营活动，则定受贿罪；如果是通过为他人经营实现的，则定非法经营同类营业罪。

　　两种特殊情形下受贿主观故意的认定

　　（一）对事先无约定而事后实际接受财物的

　　笔者认为，对这个问题的处理要以行为人实际收受财物时是否已离、退休而区别对待。

　　如果行为人收受财物时并没有离、退休，尽管事先没有约定，但只要行为人明知是其利用职务为他人谋利益的结果，并故意接受，就可以认为行为人具有了受贿故意。这是因为，就犯罪故意的认识因素而言，其核心的内容是认识到行为的危害结果，而受贿的本质是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，其危害结果表现为职务行为的不可收买性受到了损害。如果在事实上形成了职务行为与财物的相互交换，就意味着财物成为职务行为的不正当报酬，受贿罪的危害结果也就发生了。所以，只要国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着行为人认识到自己行为的危害结果。明知是职务行为的不正当报酬还仍然索取或收受，就表明行为人希望或放任职务行为的不可收买性受到侵害。事实上，受贿往往表现为一个从办事到受财，或者从受财到办事的过程，在这个过程中，行为人在主观上总是会把办事与受财联系起来，构成其故意内容的。至于是先产生受贿的故意再为他人办事，还是先为他人办事之后才产生接受他人对自己职务行为的酬谢的故意，从实现权钱交易方面看，并无本质区别。如果把所谓“事后受财”排除在受贿行为之外 ，显然不利于打击腐败行为。

　　但如果行为人实际收受财物时已经离、退休，则不宜认定为受贿。这是因为国家工作人员之所以能够利用职务进行受贿，最根本的原因是在于其手中掌有具有支配力和制约性的权力。当行为人已经离、退休后，其手中掌有的权力就已经丧失，也就不再具有对社会资源和其他社会成员的支配力和制约性。在这种情况下，事先又没有约定，人家是可给可不给，给与不给完全由他自己决定，给行为人财物也很难说清是事后感谢还是两人关系好帮助他、救济他，这与行为人在职时收受财物已有本质的区别。从刑罚的目的就是预防犯罪来看，对此情形下的行为不作规制也不影响刑罚目的的实现，而且也有利于社会的稳定和司法资源的节约。

　　（二）国家工作人员离、退休后收受财物的

　　如果国家工作人员与请托人事先约定，在其离、退休后，收受请托人财物，此种情况已清楚表明行为人对受贿产生了概括故意。对此，最高人民法院于2000年通过施行的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离、退休后收受财物行为如何处理问题的批复》对此已作出明确规定。

　　如果国家工作人员在离、退休后，利用其在职时的工作关系或者结交的人际关系，为他人谋取利益，从而接受他人给予的财物，则不宜认定受贿。理由有：一是国家工作人员离、退休后，不再是国家工作人员，不再掌握原职务或职位所拥有的支配力和制约性，因此，这些人员不再符合受贿罪主体的特征。二是法律只规定“利用职务上的便利”，而没有规定“利用过去职务的影响”，对前者不能随意扩大解释。三是受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，既然离、退休人员已经从职位上退了，也就不可能有职务行为，更谈不上给上述客体造成损害。

　　如果国家工作人员离、退休后，又被有关国有单位聘用，担任某种公职，行使某种职务，行为人利用现任职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物为他人谋利益的，则应以受贿论处。

　　(作者单位分别为：上海市高级人民法院 空军指挥学院）