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理论研讨

受贿罪客观方面要件的理解与认定 来源：祖国平安山东新闻网　时间：2009-11-21 7:37:49　

    【内容提要】受贿罪作为国家工作人员职务犯罪的重要罪行之一，长期以来备受法学界的重视与关注，分析其中的原因，一方面在于受贿罪发案率较高，作案手段隐蔽；另一方面在于该罪存在的分歧较多，认定十分困难。对于何种罪行的认定，都离不开该罪的犯罪构成，因为它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。本文简要介绍了刑法对受贿罪的立法现状以及受贿罪的社会危害性，对受贿罪的客观要件进行了认真分析，在前人研究的基础上，通过对该罪客观方面的理解与分析，来提出自己的观点的。
    【关键词】受贿罪  客观要件  认定  国家工作人员  职务

    受贿罪作为国家工作人员利用职务之便在职务犯罪中所实施的最为严重的也是最多发的犯罪之一，其社会危害性，特别是对国家政权的危害性甚于一般刑事犯罪。司法实践中，仅就受贿罪的客观方面而言，对受贿罪的认定非常困难，围绕认定受贿罪的客观要件，不仅要收集犯罪嫌疑人收受他人财物的证据，还要取得他利用职务之便，为他人谋取利益的证据，往往就因为职务背景或谋利情节的证据不足，导致犯罪嫌疑人不能受到应有的制裁。列宁曾说过，惩罚的警戒作用，绝不是看惩罚的厉害与否，而是看有没有人漏网，重要的不是惩罚罪行，而是使所有的一切罪案真相大白，不让真正的犯罪找到任何安身之地，这是防范犯罪的极有效的措施。目前司法实践中，影响刑法威胁作用的主要因素之一就是法律规定不够科学严密，还存在一些模糊之处和盲区漏洞，使一些本应该受到惩罚的危害行为难以得到追究。因此，根据理论要与实际相结合的原则，有必要对受贿罪客观方面进行综合分析，使立法既合乎法理，又便于实际操作。
    犯罪的客观方面是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系所造成侵害的客观外在事实特征。 具体到受贿罪，客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。对于“为他人谋取利益”，刑法学界存在较大的争议，有的学者主张应归属为受贿罪的客观方面，有的学者认为应归属为受贿罪的主观方面，还有的学者采取折衷的办法，将主观说与客观说统一起来，提出了主客观统一说。笔者赞成主观说，具体理由下文有所表述。
    受贿罪在客观方面所包含的内容联系紧密，缺一不可。“利用职务上的便利”是受贿罪的前提条件，“索取、收受他人财物是受贿罪客观方面的中心环节。”
    一、关于“利用职务上的便利”
    关于“利用职务上的便利”这一要件，最高人民法院和最高人民检察院于1985年在《关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答(试行)》中作了权威性的解释，其中强调指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪不可缺少的条件。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条对受贿罪的定义作了明确的法律规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”两高的司法解释和人大常委会的补充规定明确了“利用职务上的便利”是构成受贿罪不可缺少的条件。那么，如何理解“利用职务上的便利”呢？1989年11月6日两高在《关于执行（惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》中规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人的职权，而是指利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中想请托人索取或非法收受财物的，应以受贿罪论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿罪论处。”司法解释虽然揭示了何为“利用职务上的便利”，然而，这一司法解释并不十分明确。对此，理论界也存在诸多不同认识，大致有以下几种观点：
    1、“利用职务上的便利”在含义上包括两个彼此联系的方面，一是基于本人身份而享有的职权；二是由于职务而派生出来的工作便利，利用工作便利多发生在第三者存在的场合。行为人与第三者之间虽然不存在行政上隶属关系，却存在业务上的依赖关系，横向的经济关系或工作上的相互制约关系，行为人虽然不能用行政领导的身份对第三者发号施令，但其担任的职务所具有的地位，对第三者存在现实的影响，这种影响力就是行为人得以利用的工作便利。
    2、“利用职务上的便利”，一是包括利用职权范围的权力所造成的方便条件；二是利用包括与工作相关联的便利所造成的方便条件。后者指国家工作人员在工作中与本单位或其他单位发生联系的情况下而产生的一切便利条件，既包括行为人利用同一单位人员和自己职权的权利而进行犯罪的情形，又包括行为人属于两个或两个以上单位的人员，或者单位人员与社会人员合谋犯罪的情形。
    3、“利用职务上的便利”包括两种情况：一是通过受贿人本身职务所造成的便利条件；而是受贿人利用他人职务上的便利，即利用本人的职务便利和利用他人职务便利。受贿人凭借自己的职务影响或者人事人情关系，向其他国家工作人员要求给与行贿人以利益。在这种情况下，受贿人虽然没有直接利用自己职务的便利，其为行贿人谋利是通过第三者的职务条件所实现的，但这种间接利用他人职务的便利而实施的行为，也应视为受贿人利用职务上的便利。
    4、“利用职务上的便利”包括三层含义，一是直接利用职权的方便条件；二是利用自己职务的影响，即职权范围的延续；三是行为人利用了原有职务的影响，即职权的时间延续。
    5、“利用职务上的便利”不包括与工作相关联的便利条件所造成的方便条件，“工作便利”是一个很不准确的概念，把工作便利作为受贿罪的构成要件，不仅没有立法依据，在实践中也会混淆罪与非罪的界限。
    笔者认为，就现行《刑法典》第385条和第388条进行分析，利用职务上的便利，是指利用本人职权范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权，以及其所形成的便利条件。一般认为，从法律上讲，“职务”具有以下特征：一是职务的合法性。即行为人所拥有的职务是根据法律、法规或者政策所赋予的，具有合法性。职务合法取得的形式，主要是指职务必须由依法任命或者选举或者聘用等方式所产生。二是职权的法定性。职务的前提是行为人享有一定的职权，而这一职权是法律所规定的，这与国家工作人员的性质直接相关。三时义务法定性。即具有一定职务的国家工作人员，不仅具有其法定权力，而且具有法定义务，这是法律对国家工作人员的基本要求。实际上，可以说国家工作人员不得收受贿赂本身就是其法定义务之一，因此，如果接受贿赂，就是违反了这一义务。
    受贿罪作为一种职务犯罪，这就决定了其客观要件需要与职务、职权息息相关，就必须有职务上的廉洁义务受到侵犯的客观事实，就必须是拥有这种职权的主体才能单独成为受贿罪的主体。正如赵秉志先生所言：“受贿罪‘利用职务上的便利’，是受贿罪构成中不可缺少的条件，‘利用职务上的便利’在本质上就是职权。”我们知道，受贿罪是权钱交易的犯罪，他所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁义务，因此，在客观方面体现受贿罪的本质特征除索取、收受贿赂的行为以外，体现在国家工作人员身上就是对权力的利用。其一就是直接利用自己的职务行为。职务是职权和义务的统一，其职务的具体活动的内容，对国家和社会而言是其所应尽的义务，而对职务活动的相对人而言，则是其享有的职权。行为人利用自己的职务行为索取、收受贿赂，实际上是利用其对相对人所具有的职权索取、收受贿赂。因此，他必然侵犯了职务行为的廉洁义务，构成受贿罪。除此之外，国家工作人员尽管没用直接利用其职务行为索取、收受贿赂，但他直接利用自己职务所具有的权力，通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益，从中索取、收受贿赂，同样侵犯了权力的廉洁义务，构成受贿罪。那么，为什么行为人没有直接利用自己的职务行为，而是通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益，从而索取、收受贿赂，如何判断其侵犯了职务行为的廉洁义务，构成受贿罪呢？我们知道，权力具有制约性，这种制约性一方面表现在单位内部或某一系统的上下级之间、各职能部门之间的制约关系；另一方面表现在担任某种职务的公务人员在处理公共事务，直接与有关单位或当事人之间的制约关系。同时，这种制约性既可以体现在职务本身，也可以体现在职务行为本身。可以说，行为人利用职务行为索取、收受贿赂是利用职务行为的制约性，而行为人利用其他国家工作人员的职务行为，则是利用了职务本身的制约性，其实质都是利用职权的制约性，侵犯职务行为的廉洁义务，从而构成受贿罪。
    二、关于“索取或者非法收受他人财物”
    l、关于“贿赂”的界定按照《现代汉语词典》的解释，贿赂是指“用来买通别人的财财物。”结合这一解释，可以认为通常所说的贿赂具有两个特征：一、它是一种财物，二、是用来买通他人的。
    关于贿赂的范围，理论界的争议颇多，归纳起来，主要有三种说法：一种观点认为，贿赂仅限于财物，包括金钱和物品。因为从字面上讲，贿赂就是指财物；从历史上看，我国一直把贿赂视为财物，并采用“计赃论罪”的原则。“贿者，财也；赂者，遗也。”从现行法律来看，均将犯罪数额作为定罪量刑的标准。第二种观点认为，贿赂不应仅仅限于财物，还应包括财产性利益，如免除债务、设定债权、提供免费旅游、提供劳务等可以直接用货币计算的利益。其理由是：实践中的贿赂犯罪已不再限于财物往来，财产性利益实际上己成为贿赂的一种形式，且可以直接用货币来计算，不影响定罪量刑。第三种观点认为，贿赂不仅包括财物和财产性利益，还包括非财产性的不正当利益，包括可以满足人的精神和物质欲望的非财产性的权利和利益，如出国留学、安排工作、提职提级、性服务等。
    笔者认为，在考虑贿赂的范围时，既要兼顾我国的历史传统，又要兼顾现实需要；既要考虑中国的国情，又要考虑世界各国的一般做法。根据刑法的一般规定，准确地界定其范围，使之既有利于打击犯罪，又不至于过分扩大打击面。
    （1）从立法规定来看，贿赂仅指财物，不包括财产性利益，更不包括非财产性利益。财物既包括金钱，也包括物品，其中金钱既包括人民币、外币等现金货币，也包括各种有价票证，如存单、股票等；物品既包括动产，也包括不动产，如住房等，只有财物才可以计算数额并予以定罪量刑。
    （2）要把财物的不同形式与财产性利益区分开来。从实践来看，受贿人索取、收受他人财物的方式是多种多样的，有的是赤裸裸地收人钱财，有的则很隐蔽、很间接，如设定债权、免除债务、装修房屋等。笔者认为，这些所谓财产性利益均可视为财物，这只是行贿受贿的一种手段而已。免除债务只不过是使受贿人应当减少的财产不再减少，变相地增加了财产数量。设定债权则是直接的财产增加，只是收受财物的时间不同而已。装修房屋是受贿人让他人免费或者超低价为其装修住房，这样就免除了或减少了受贿人的必要开支，实际上变相地增加了受贿人的财产数量，与受贿罪在性质上是一样的。
    （3）笼统地将可以用货币计算的财产性利益视为贿赂并不一定有助于反腐倡廉。从哲学角度讲，解决任何问题都要考虑事物的主要矛盾和次要矛盾，矛盾的主要方面和次要方面，不能眉毛胡子一把抓。就我国当前贿赂犯罪的现状看，形势比较严峻，如果实践中能把收受贿赂的犯罪分子都绳之以法，应该就可以令人欣慰了，而且也能有力地促进社会风气的好转。因此，过分扩大受贿罪的对象并无必要，不利于司法机关集中力量打击现实存在的严重犯罪。提供劳务、免费旅游在实践中还会遇到如何计算劳务价格、服务的收费标准等问题，看似可以以货币计算，实际上却很复杂。
    2、关于何谓索取贿赂，刑法理论上存在不同的理解：一种观点认为，索贿是指行为人利用职务上的便利，趁他人有困难或有所求，以故意拖延、刁难、要挟等方式，主动向对方明要或暗要财物的行为。 另一种观点认为，索贿是指行为人利用职权故意不履行应当履行的职责，以不为他人谋利相威胁，向对方施加压力，勒索财物的行为。 笔者赞成第一种观点，也就是说，所谓索取他人财物，是指行为人利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索他人并收取财物。索取贿赂的基本特征是行为人索要行为的主动性和他人交付财物的被动性。就索贿者而言，是主动地要求他方给自己财物，以此作为为他人谋取利益的交换条件。就相对方而言，是在索贿人的索要和勒索之下被动地甚至是被迫地交付财物。索取财物可以是明示的，也可以是暗示的；可以是本人直接索取，也可以是通过他人间接索取。上述第二种观点的不当之处在于：将索取他人财物等同于勒索他人财物，把索贿成立限制在只能是行为人为他人谋取正当利益的范围内，这样显然会放纵索贿犯罪分子。在司法实践中，有的人只利用职务之便，明要或者暗要他人财物，并没有达到勒索的程度；也有的人在为他人谋取不正当利益时，主动要求他人给付财物，如果把这些财物都当作收受的贿赂来处理，无疑降低了行为人行为的社会危害性，会导致对犯罪分子的量刑失当。索取可能是索要，也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟、胁迫的方法，如果不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使当事人给他送财物，当受贿采用勒索方法时，它与敲诈勒索罪的客观方面的区别在于行为人是否利用职务之便。利用职务之便勒索财物的，可能是受贿罪，否则是敲诈勒索罪。由于索贿是行为人居于主动地位，社会危害性比收受贿赂要大，因而对受贿中的索贿要从重处罚。在实践中，索取贿赂的方式多表现在以下几种情况：乘人之危，公然索要；乘人有求于自己，暗示他人给付财物；以借为名，向对方索要财物；已为他人索要为名，实际上自己接受；拖着事情不办等着行贿；以撤职、降级、处分相要挟，迫使下级以钱消灾等。
    此外，关于索取他人财物的，是否需要有“为他人谋取利益”的要求。从法律规定看，无论是1988年的《补充规定》，还是修订后的刑法均规定：“索取他人财物的”是受贿罪，有的学者认为，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。但一些学者对此提出不同意见，即如果行为人主观上根本就没有为他人谋取利益的意图，而是利用职务之便，勒索他人财物，那就不是受贿罪的问题，而是敲诈勒索。在这种情况下，被勒索的财物不是贿赂，敲诈勒索者也根本不构成受贿罪。因此，索取他人财物的，也应以为他人谋取利益为构成受贿的要件。
    笔者赞同这种观点，因为受贿罪的本质特征是国家工作人员利用职务上的便利，进行权钱交易，从而侵犯了国家工作人员职务上廉洁义务。我国法律历来将索贿作为受贿的一种形式而不单独规定为犯罪。虽然部分学者一再建议，应该对利用职务上的便利索取他人财物的行为单独规定为犯罪，但是立法机关没有采纳。既然索贿只是受贿的一种形式，那么索贿也应符合受贿权钱交易的特征，否则便不是索取贿赂，而是勒索财物了。由于敲诈勒索罪的刑罚远远低于受贿罪的刑罚，如果国家工作人员利用职务上的便利勒索财物不以受贿罪处罚，就会导致重罪轻判。因此，法律规定本身的确需要完善，以使罪、责、刑相适应。
    3、关于非法收受他人财物
    收受他人财物，是指行为人以许诺或者实际实施为他人谋取利益为条件，被动地接受对方给付自己的财物。收受贿赂的基本特征在于行贿人给付财物的主动性、自愿性，与受贿人接受他人财物的被动性。就行贿人而言，主观上是通过给与受贿人以财物，从而换取某种利益，主动地给付国家工作人员财物。就受贿人而言，是在他人主动给付的前提下接受财物的。笔者认为，与索取贿赂相比较，收受是被动接受，行贿者居于主动。所谓收受，指行为人接受行贿人主动交付的贿赂；索取贿赂则指被索取人交付贿赂，行为人接受，不属于收受行为人收受贿赂，可能是直接的，即直接从行贿人手中接受贿赂。收受不论采取直接的或者是间接的形式，都不影响受贿罪的成立。但收受以行为人收到贿赂，取得对贿赂的实际控制为必要，否则行为人委托他人转交贿赂，虽然贿赂已经脱离行贿人的控制，但他人尚未将贿赂交付行为人，行为人没有实际收到贿赂，没有实际控制回路。在实践中，对于下列两种情形，应当认为不构成受贿罪：
    （1）没有据为己有故意的收受。在有些案件中，行为人虽然收到了行贿人的财物，而且出于某种原因没有及时的返还，但是可以通过其他相关的证据证明行为人主观上没有非法占有财物的这一意图，对于这种情形不能认定构成受贿罪。理由在于：其一，从受贿罪的实质来看，就是权钱交易，如果行为人本身并没有通过掌握的权力换取财物的意思，即便一时控制了财物，但是并没有想完全享受该财物可以带来的利益，就不符合受贿罪的这一本质；其二，从“收受”这一词语的含义看，“收”就是收到，并不必然意味着完全的接受，受到的人还可以返还；“受”则是接受，就是基于此将之作为一种利益，并有享有或者支配这一利益的意思。“收”与“受”不是并列的关系，而是一个顺承的关系，两者必须结合起来，才能构成受贿罪。从受贿罪的本质来看，“收受”这一词语中“收”的意思并不是主要的，而“受”的含义是基本的。所以，收到他人行贿的财物后，行为人只有存在据为己有的意思，才应当以受贿罪定罪处罚，不能单纯以行为人控制财务的时间长短作为定罪的根据。
    （2）对财物的性质并不明知的收受，不能认定受贿罪。从受贿罪的主观要件分析，行为人对于实际上收受的财物的性质缺少认知，实际上是缺少对于行为性质的明知，从理论上讲属于“违法性认识错误”，应当进而阻却行为的故意，由于受贿罪不能由过失构成，所以应当认为在这种情形下，不构成受贿罪。当然，行为人发生这种认识上的错误必须是有根据的，否则就不足以否定其主观上存在犯罪的故意。
    4、关于受贿罪既遂与未遂的标准
    受贿罪为故意犯罪，存在未遂。关于受贿罪既遂与未遂的标准，主要有以下几种观点：一是主张只要受贿人承诺为行为人谋取利益，不管实际收受或者索取了财物，均构成既遂，在承诺之前则为未遂；二是主张只要受贿人为行为人谋取了利益，不管是否受贿赂，均为既遂，未为他人谋取利益，则为未遂；三是认为只有取得了贿赂并为他人谋取了利益，才能认定既遂，否则为未遂；四是认为只要收受或者索取了贿赂，即为既遂。
    笔者认为，受贿罪作为一种权钱交易的犯罪，刑法所要打击的是索取或收受的行为，若无此行为，纵使构成犯罪也不是受贿，只能按他罪处理。因此，是否实际收受或索取了贿赂，在认定犯罪中起着核心作用，只要收受和索取了贿赂即为既遂，反之则为未遂。
    司法实践中也是这么做的，有关司法解释也持这种观点，如1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》就再次确认：“为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。”当然，如果行为人非法收受他人财物，但主观上没有为他人谋取利益之故意，也无承诺为他人谋取利益的行为，则其行为不是受贿；涉嫌它罪的按规定处理，这与受贿罪的既遂与未遂的区分是性质不同的两个问题。（作者：德州市德城区人民检察院 龙春亮）

【责任编辑：周齐斌】