私分国有资产罪、挪用公款罪

博文正文

私分国有资产罪、挪用公款罪

   2009-07-28 00:26 星期二

　　律 师 法律意见书
　　
　　兹受宋xx先生的委托，就其涉嫌私分国有资产罪、挪用公款罪进行法律分析，并出局如下法律意见。本法律分析仅基于委托人所提供的相关材料和咨询。
　　一、 关于本案的当事人
　　宋xx，河x省xxx县财政局局长
　　二、 关于本案的当事人
　　1997年3月16日，河x省xx县人民政府发布《关于印发的通知》，该通知发布了1997年3月16日起实行的《xx县招商引资工作若干实行办法》。该办法第24条规定：“党政机关行政事业单位从系统内争取到计划内生产性无偿资金奖励3%—5%，争取到计划内非生产性无偿资金奖励1%—3%，争取到计划外费生产性无偿资金奖4%—5%……（本县在职县级干部除外）。”该办法先仍有效。
　　1997年至1999年期间，上级拨给xx县专款共计约3000万元。该笔款项中，xx县主要领导人参与和xx县财政局争取的资金约占1600万元。平均每年拨入1000万元，日中属于争取的资金500多万元，xx县财政局从这500万元中县出110玩元按上述的规定比例提取奖金5万元，三年共提约15万元。上述款项由xx县财政证据决定依该局制定的分配原则（1997年，报告有xx县委书记、两位副县长签字，1998年和1999年没有xx县负责人签字。据委托人称，上述领导签字非必经程序）。宋xx三年累计共分得约4万元。在宋xx呗取保候审期间已退还。
　　1996年，河x省地、县两级财政部门成立财政信用机构，xx县财政局也成立了资金服务所，并取得了工商营业执照（未提供）。资金服务所的资金来源为上级拆借的财政周转金和县财政其他临时款项。资金服务所主要采取定期周转使用，收取占用费的办法开展业务工作。
　　1996年，吕xx因其开办的冷冻厂缺乏流动资金，向资金服务所申请借款。资金服务所经对冷冻厂的考察和宋xx同意后，按照《河x省财政周转金管理实施办法》的有关规定，与冷冻厂签订了借款合同，向其借款8万元。先之还了几千元。
　　2000年，经xx县地税局副局长冯xx介绍，一个体蘑菇厂向县财政局提出了借款。宋xx同意按照《河x省世界银行贷款农业发展项目收回资金管理办法》，将暂存回收的利用世界银行贷款农业发展项目资金10万元以担保借款的形式，让综合股与其签订了期限为6个月的借款合同，从2000年10月27日至2001年4月27日，并约定了资金占用费。同时，由冯xx在合同的借款方上签字，并由其在合同上著名负责催交偿还借款。上述借款本金占用费已于2001年4月13日由蘑菇厂归还。2001年，河x省xx市检察院以宋xx涉嫌犯私分国有资产罪、挪用公款罪对其进行侦查，现宋xx呗取保候审。
　　三、 关于本案的法律分析
　　（1） 关于私分国有资产罪
　　私分国有资产罪，按照《中华人民共和国刑法》第396条第一款的规定，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。从犯罪机构上来分析，本罪的犯罪主体是由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位构成，属于单位犯罪；犯罪的主观方面变现为直接故意，即明知是国有资产而与以集体私分，达到故意非法占有国有资产的目的；本罪侵犯的客体是国有资产的不可侵犯性和国家的廉政制度；犯罪的客观方面表现为集体私分国有资产，数额较大的行为。同时，《中华人民共和国刑法》第396天第一款规定了对单位构成私分国有资产罪的，采取的是仅处罚自然人的单罚原则，即仅处罚直接的主管人员和其他的责任人员。因此，从上述关于私分国有资产罪及其出发规定来看，委托人宋xx是否应被追究私分国有资产罪及其处罚规定来看，委托人宋xx是否应被追究私分国有资产罪的刑事责任，就必须首先分析xx县财政局是否构成私分国有资产罪。地照上述私分国有资产罪的犯罪构成分析，我们认为：xx县财政局不构成私分国有资产组。
　　1.xx县财政局没有私分国有资产的主管直接故意，不构成私分国有资产罪。私分国有资产罪的主观方面只能是直接故意，间接故意和过失均不能构成本罪。本案中，xx县财政局根据《xx县人民政府招商引资工作若干试行办法》第24天关于“党政机关行政事业单位从系统内争取到计划内生产性无偿资金奖励3%—5%，争取到计划内非生产性无偿资金奖励1%—3%，争取到计划外非生产性无偿资金将4%—5%……（本县在职县级干部除外）”的规定，三年共提奖金15万元，并在全局75%的人员范围内进行了分配。上述事实表明，xx县财政局的提奖行为，并不属于为了非法私分一定的国有资产，自行制定办法，并依据自行制定的办法将国有资产非法私分。相反，之所以会出现该局提取奖励15万元并分配的行为，其依据正式来源与上级主管部门，即xx县人民政府制定的《xx县人民政府招商引资工作若干实行办法》第24条的法律规定。正式因为有如此规定，xx县财政局才可能进行提奖。显而易见，如果没有《xx县人民政府招商引资工作若干实行办法》这个原因，是绝不会出现财政局提奖的结果。因此，xx县财政局缺乏私分国有资产最主管方面的直接故意，不符合私分国有资产罪主管方面的要求。
　　2.xx县财政局没有“违反国家规定，将国有资产以单位名义集体私分给个人”的客观行为，不构成私分国有资产罪。我们认为，要准备把握某一行为是否具备私分国有资产罪的客观表现，必须明确何为“违反国家规定”和“以集体名义私分给个人”。
　　 （1）“违反国家规定”主要指违反国家资产管理的有关法律、行政法规。也包括违反国有资产管理的地方性法规、规章。本案中，作为国家行政机关的xx县财政局及其工作人员，因为在向上级争取资金的过程中做出了一定的努力，因而根据《xx县人民政府招商引资工作若干实行办法》第24条规定进行了提奖。对于这种规定是否恰当，我们认为并不影响该办法作为一级政府制定规范性文件所具有的法律效力。相反，只要该规定没有被依一定的程序废止（该规定县仍然有效），作为xx县人民政府的下级行政机关xx县财政局，在遵守国家法律、法规、规章的同时，也应当遵守上级机关制定的规范性法律文件。因此xx县财政局按照《xx县人民政府招商引资工作若干实行办法》第24天规定进行的提奖行为，不存在违反国家国有资产方面的法律规定。
　　（2）“以单位名义私分给个人”，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了改善办单位职工的福利待遇，提高职工的收入水平，将国有资产一单位的名义作出决定，通过一定的分配方案分给单位内部个人。本案中，虽然表象上xx县财政局的确存在将“提奖”按该局制定的分配方案进行分配的事实。但是，该事实是于xx县财政局执行《xx县人民政府招商引资功过若干实行办法》第24条的规定而来的，不能抛开这一基础性事实来单独认定财政局的行为。同时，xx县财政局在执行该规定时，严格按照招商局局长会议上确定的程序（未提供会议笔录），即：将“提奖”报告送招商局，并附上每笔资金的文件证明，上报后招商局派专人来单位核对后批复；得到批复后，才有财政局以股为为单位召开会议通报情况，最后到财务室提取奖励。上述事实表明：xx县财政局“提奖”的行为，仅有xx县财政局一个单位是不可能完成的，还必须有招商局的批复（1997年时还曾经有xx县委副书记、两位副县长在报告上签字，但非毕竟程序），财政局“私分”行为难以成立。
　　综上，xx县财政局作为国家行政机关，以及上一级主管机关xx县人民政府制定的规范性文件进行“提奖”。在主管方面不存在明知是依法属于国家的资产而予以集体私分，并具有牟利的目的直接故意；客观上也未违反xx县人民政府制定的有关规定，将国有资产以自己单位名义集体私分给个人，其行为不构成私分国有资产罪。作为直接负责的主管人员xx县财政局局长宋xx，不应该追究私分国有资产罪的刑事责任。
　　（二）关于挪用公款罪
　　1.1996年宋xx以“资金服务所”的名义给个体冷冻厂8万元不构成挪用公款罪
　　鉴于送xx的此笔借款行为在1996年，发生在刑法修订前。根据《最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律使用问题的批复》（2000年3月14日最高检发研字[2000]7号——关于“挪用公款给私有公司。私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。至于具体行为的法律使用问题，应根据行为发生的时间，依照刑法及1989年11月6日最高人民法院。最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》和1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定办理”的规定，宋xx的行为应使用1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》。该项解答第三条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大的、惊醒营利活动的，或者公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”从上述解答中可以看出，挪用公款罪的犯罪构成要件有四：犯罪的主体需是国家工作人员；犯罪的客观方面表现为利用了职务上的便利，时时乐挪用公款归个人所用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。对照上述挪用公款罪的犯罪构成，我们认为是否有权决定将“资金服务所”的资金对外发贷，乃是认定宋xx有罪无罪的关键。为此，我们将以此为重点进行分析。
　　（1） 送xx管理的下级单位“资金服务所”有直接对外贷款的职权。 1996年1月1日，河x省财政厅发布实施的《河x省财政周转金管理实施办法》第一条规定，财政周转金是由财政部门管理，按照有偿原则周转实用的财政资金、该办法第23条规定，财政部门直接向同级借款单位发放周转金，必须通过中国人民银行比准的金融仅够以为妥放款的形式办理。具体委托方由各市、地财政部门确定，报省财政部门备案。同时，该办法对周转金的资金来源、周转金使用单位的条件和资金占用费的收取等进行了规定。上述规定表明：xx县财政局对周转金是有管理权限的。但是，对其所有管理的周转金，xx县财政局无权直接对外放款。因而，该剧根据当时河x省各地区成立投资公司，各县成立资金服务所的实际情况，也在工商行政管理机关登记注册成立了“资金服务所”。该资金服务所采取定期周转使用，收取占用费的办法对外开展业务工作（据委托人所述）。也就是说，由于根据《河x省财政周转金管理实施办法》的规定，xx县财政局不能直接对外提供财政周转金，达到管理使用财政周转金的领导。因此，宋xx作为xx县财政局的局长又决定“资金服务所”对外使用财政周转金的权限。
　　（2） 宋xx的行为是单位行为而非个人行为。其理由为：
　　 ○1贷款前，宋xx派人了解了借代人的有关情况，借款用途主要为屠宰冷藏，符合产业政策和xx县农业调整的需要；
　　 ○2借款时，与借款人签订了借款协议并约定了资金占用费；
　　 ○3借款人冷冻厂也符合《河x省财政周转金管理实施办法》中所规定的借款人条件。
　　 综上所述，既然宋xx批准通过“资金服务所”将8万元借款给个体冷冻厂，并未超越其拥有的职权，属于对周转金的正常管理使用，因此，他也就不可能具有挪用公款的直接主观故意，客观上也不可能存在利用职务之便，挪用公款归个人实用的行为。宋xx不构成挪用公款罪。
　　 2.2000年宋xx以财务局“综合股”的名义借给个体蘑菇厂10万元的行为，不够长挪用公款罪
　　 鉴于该笔借款行为发生在刑法修订后，因此应使用《中国人民共和国刑法》。由于该法规规定的挪用公款的犯罪构成要件与前文所述是一致的，已作分析，我们认为，宋xx泳衣以xx县财政局下设股室“综合股”的名义，将暂存的世界银行贷款农业发展项目回收资金10万元借给个体蘑菇厂的行为是否构成挪用公款罪，其关键问题也在于财政局下设的“综合股”是否有将上述款项对外出借的权限。为此，我们也将为此为重点进行分析。
　　（1） xx县财政局有批准使用收回资金的职权
　　1992年2月25日，河x省xx地区（后改为市）财政局以x地财农发（1992）3号文件，转发了河x省财政厅关于印发《河x省利用世界银行贷款农业发展项目回收资金管理办法（试行）》的通知，该办法第3条规定：“回收资金由各级财政部门负责管理。出建立还贷准备保按期还本、付息、付费外，其余资金可用于周期短、见效快的生产项目。农业和创汇项目可优先安排。”该办法第11条规定：“回收资金制作周转使用，周转期限一般不超过2年。”该办法第12条规定：“使用回收资金的批准权限：县（市）级为10万元以下（包括10万元）……”上述事实表明：xx县财政局对回收资金具有管理、对外提供使用的职责，只要实在规定的批准数额和期限内，用款对象符合规定，宋xx作为财政局的局长，即有权批准下级“综合股”对外提供回收资金。事实上，该笔借款在金额（10万元）上，期限（6个月）上均未超出办法规定的权限。
　　（2）宋xx批准“综合股”将回收资金借给个体蘑菇厂是财政局单位行为而非个人行为
　　○1个体蘑菇厂符合回收周转金的借款条件
　　《河x省利用世界银行贷款农行发展项目回收资金管理办法（试行）》并没有对借款人进行私营、集体、国有所有制上的划分。而只是在第3条和第7条惊醒了原则性的规定，即“可用于周期短、见效快的生产性项目。农业开发和创汇项目可优先安排”，“……剩余部分原则上用于项目的经济建设，重点用于农业和农用工业的短期周转”、个体蘑菇厂使当地从事加工、经销蘑菇的企业，符合上述办法中规定的借款人条件。在此，值得注意的是，在财政局与蘑菇厂的借款合同中借款方签字的是xx先地税局副局长冯xx，表象上似乎是财政局将回收资金借给了公务员人，而未将回收资金按上述办法进行使用，具有挪用公款客观方面的表现。但是，我们认为，认定借款方的一句不但要着眼于借款合同上的签字，也要全面考察借款的申请人、借款用途、借款的归还人等方面的情况，才能得出实事求是的结论。事实上，个体蘑菇厂是通过地税局副局长冯xx的介绍，向财政部局提出借款申请，为了使该笔款项安全回收，故宋xx才提出让身为税务局副局长的冯xx负责担保，由于对于担保法律方面缺乏了解，致使实为担保人的冯xx在借款人处签了字。从该笔款项的资金流动来看，从财政局借出，到蘑菇厂收借款，以及蘑菇厂还款，均未有冯xx参与。同时，蘑菇厂和冯xx也对上述事实予以认可。
　　○2蘑菇厂借款程序符合规定
　　《河x省利用世界银行贷款农业发展项目回收资金管理办法（试行）》第8条规定：“使用回收资金应履行审批手续……其他项目，由项目单位将借款申请书及项目有关佐证材料报当地行业主管部门初审，尔后报同级农业开发办，并由农业开发办组织有关部门进行可行性论证。论证通过的项目作为回收资金备选项目。”根据上述规定，蘑菇厂借款前，想财政局提出了申请，并报农业开发办进行了论证（委托人称：农业开发办属于财政局下设单位）；借款时，签订了借款合同，并约定了资金占用费、6各月的借款期限和用于蘑菇厂进行蘑菇加工、经销的借款用途；借款后，蘑菇厂将10万元本金和资金占用费归还了财政局（在合同期未满前归还）综上所述，作为财政局局长的宋xx，批准将暂存的世界银行贷款农行发展项目回收的资金10万元借给个体蘑菇厂的行为，是依照上级有关规定履行职责的行为，并未超越其拥有的职权，属于对回收资金的正常管理使用，不涉嫌构成挪用公款罪。
　　四、 结语
　　xx先财政局作为国家行政机关，一句上一级主管机关xx县人民政府制定的规范性文件进行“提奖”，在主观方面不存在明知是依法属于国家的资产而予以集体私分，并具有牟利目的的直接故意；客观上也未违反国家规定，将国有资产以自己单位名义集体私分给隔热板，其行为不构成私分国有资产罪。作为直接负责的主管人员xx县财政局局长宋xx，不应该追究私分国有资产罪的刑事责任。
　　宋xx批准通过“资金服务所”将8万元借贷给个体冷冻厂和批准将10万元的回收资金借给个体蘑菇厂的行为，未超越其拥有的职权，属于对周转金的正常管理使用的职务行为，宋xx主观上不具有利用职务之便的直接故意，客观上也不存在挪用公款归个人使用的行为，宋xx的行为不构成挪用公款罪。
　　五、声明
　　本法律意见书仅供委托人参考，未经本律师许可，不得向任何第三人出示，亦不得作为任何证据使用。
　　北京市天依律师事务所 张生贵律师 13240422999
　　

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