当前受贿罪认定中的两个难题分析(2)

来源:未知  作者：Alice  日期：11-07-26

  　　二、关于收受他人财物及时退还或者上交的司法判定问题

  　　行为人在收受他人财物后予以退还或上交的行为如何界定其性质，也曾是颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在被查处之前，将贿赂财物退还给原行贿单位或个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织在相关银行设立的廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下，只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交，可将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除，不认定为受贿性质。之所以做出如此判定，是因为行为人上述及时”、主动”的退还、上交行为，已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意，或者其受贿的故意尚不确定。至少可以说，由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为，司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此，对这部分财物不以受贿性质认定，是一种比较合理的，也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑诉法证明标准要求的做法。所以，笔者十分赞同两院”司法解释关于这一问题的原则立场。

  　　为了堵塞漏洞”，两院”司法解释第九条第二款又做出规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”笔者认为，这一例外”规定十分必要，有利于从本质上排除缺乏主动性”的行为，使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过，在具体司法操作层面上，对这一条款的适用仍存在着一些亟待研究解决的问题：

  　　其一，如何判定行为人基于为掩饰犯罪”而退还或上交财物。换言之，能否建立这样一种绝对的因果联系判断：国家工作人员因自身或与其受贿有关联的人员、事项遭到依法查处，将自己接受的他人财物予以退还或者上交，就意味着他们就是为了掩饰犯罪”，并进而直接认定受贿成立？笔者认为，这种关联性是难以绝对确立和加以推定的，仍然需要从行为人的主观动机和目的上进行综合分析与考察。从实际情况看，即使在行为人自身或与其有关联的人、事被查处之时，行为人退还、上交财物，也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了掩饰犯罪”时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造还款收据等），才可直接适用司法解释的该项规定。

  　　其二，如何判断退还、上交财物的及时性”。笔者认为，主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件，但对主动性”的判断需要通过及时性”去加以证明。因此，设定及时退还、上交的具体时间界限，并非像一些人所认为的那样完全没有意义，而是科学、合理的，也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限，可以参照国家有关公务礼物（包括礼品和礼金等，下同）上交登记的相关规定予以确定。刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用，通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件，所以，法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价，其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。早在上个世纪八十年代末，国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中，都曾就此做出过明确规定，要求国家工作人员及时”上交公务活动中接受的礼品或礼金，并且明文设定了在1个月内交公”的期限。因此，在当前适用两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中，司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或直接认定行为人具有收受他人财物的故意；如果财物数额达到法定标准，且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自应按受贿罪定罪处刑。

上一篇：第三人收受财物型受贿罪的认定   下一篇：论受贿罪中的“为他人谋取利益”