被告人主体不适格，不构成贪污罪

    案例分析
    被告人主体不适格，不构成贪污罪
    作者 孟子君律师
    我国《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
    
    根据刑法的上述规定，目前我国刑法确定的贪污罪主体主要有三类：
    一、 国家工作人员。根据刑法第93条之规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。此外，根据中央和国务院的有关规定，参照国家公务员条例进行管理的中国共产党的各级机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
    二、“以国家工作人员论”的人员。
    包括：（1）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
    （2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
    （3）其它依照法律从事公务的人员。对此，可以参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神中，关于“其它依照法律从事公务的人员”的规定，即应当具有两个特征：一是在特定条件下行使管理国家职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：1、依法履行职责的各级人民代表大会代表；2、依法履行审判职责的人民陪审员；3、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和城市基层组织人员；4、其它由法律授权从事公务的人员。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其它依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优扶、移民、救济款物的管理和发放；2、社会捐助公益事业款物的管理和发放；3、土地的经营、管理和宅基地的管理；4、土地征用补偿费用的管理和发放；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其它行政管理工作。
    三、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。《纪要》规定;“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
    案例：被告人刘某，是一个个体司机，03年期间在一国营面粉厂当了临时工，负责为面粉厂销售科拉运成品面粉。期间，刘自己也帮助面粉厂销售，从面粉厂库房先赊账拉运出面粉，再销售到各个粮油销售店。因为是买方市场，所以，不是每次都能够及时收回面粉货款。一些粮店没有给刘现金的，就出具了欠条。刘把已经收到的面粉款及时交到面粉厂财务，没有收到款的，自己经常去粮店督促还款。04年面粉厂因为效益不好，进行破产清算。期间清算组查实刘某在财务账上累计欠款18万多元，于是向刘某讨要，刘便把各粮店的欠条交给厂清算组，并几次协助清算组成员去粮店追债。后因没有追后欠款，清算组让刘个人还款，刘拒绝。于是，清算组举报刘系受单位委托的销售人员，涉嫌贪污面粉销售款。当年8月，经当地检察院立案侦查，并将刘某逮捕。10月检察院以刘某涉嫌贪污18万余元，起诉至当地法院。
    接受刘某亲属的委托后，我去法院调取和复制了全部证据材料。经过认真审核，我发现，该案明显应该是属于一件民事纠纷。检察院起诉书认定刘某的身份是受国营单位委托从事公务的说法，是没有事实依据。刘某只是一个临时工，其代为销售面粉的个人行为，没有受到委托，证据材料中也没有面粉厂对刘某的任何任命或委托材料。刘某之所以能够赊账从面粉厂拉运出如此多的面粉，是因为作为司机的原因，与库房保管和财务人员熟悉。他并没有利用职务便利，侵占销售款的行为。对照前述关于贪污罪的主体构成条件，刘某没有一项与之相符。因此，辩护人认为其贪污罪的主体不适格。
    因为属于个人代销行为，其中产生的债务关系，应该属于民事纠纷，而不是刑事犯罪。特别是在清算组成员找刘某讨要欠款时，刘把各粮店的欠条都移交给了清算组，并协助清算组去收账，已经完成了债权转移手续。对于没有收回的欠款，清算组完全可以通过诉讼各粮店的正常法律途径，来实现债权。
    在该案开庭审理时，本人利用公诉方的证据材料，充分证实了我的前述辩论观点。庭审结束后，法院支持了我的观点，认定刘某贪污罪主体资格不适，不构成贪污罪。
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