职务侵占罪司法认定问题探究(3)

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职务侵占罪司法认定问题探究(3)

2012-6-2 9:20:37 　 来源： 　 编辑：

从职务侵占罪的构成特征看,“利用职务上便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件,因而学者们在论及职务侵占罪时都要揭示“利用职务上的便利”的含义,概括起来,主要有以下观点:第一种观点认为,利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件,即经手、管理财物的便利条件[ 3 ] 。
第二种观点认为,利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权[ 4 ] 。第三种观点认为,利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件[ 5 ] 。第四种观点认为,利用职务上的便利,具体是指公司、企业或其他单位的人员利用在业务活动或工作中所拥有的对公司决策、企业经营管理的权利,或者其他单位中主管管理、经手财物和其他事务的便利条件[ 6 ] 。
上述第一、三种观点实质是相同的,都可以理解为不管是从事单位公务活动持有的单位财物,还是从事劳务活动持有的单位财物,都是职务上持有的单位财物。笔者认为第一、三种表述是正确和恰当的,职务侵占罪中的“职务”有其独特的含义,应作广义的理解,不仅包括公司、企业或者其他单位的人员所从事的单位公务活动,同时也包括其从事的特定的劳务活动。这里的职务,是因为从事一定业务而形成的身份。业务,是指基于社会生活上的地位而反复、继续实施的事务。至于业务的从事者是特定人,还是不特定人;其业务是具有法人资格的公司、企业的还是非法人单位的业务,是长期从事某业务还是受聘从事某一专门业务,都在所不问。笔者认为“利用职务上的便利”是指,行为人利用在公司、企业或者其他单位担任的职权,或者因为执行职务,从事特定的业务产生的主管、经管单位财物的便利条件。须注意的是,在认定“利用职务上的便利”时,应将其同“利用工作形成的便利”区别开来。利用工作形成的便利是指行为人直接利用从事生产劳动或服务性劳动的方便条件,如行为人因工作关系熟悉作案环境,凭其单位工作人员的身份便于出入某单位,较易接近作案目标或对象等便利条件。如甲、乙分别是某单位的会计、出纳,甲利用其管理单位财物的机会,作假账骗取公司财物;乙利用其管理单位现金的机会侵吞单位钱款,二人均属于“利用职务便利”。但如果甲利用与出纳同在财务室办公的机会,乘出纳不备将其保管的钱柜中的现金取走占为己有,则甲没有利用其会计的职务便利而是利用工作之便,其行为不构成职务侵占罪,构成盗窃罪。须注意的是,行为人职务的取得不符合法律规定或程序,也不影响其成为职务侵占罪的主体。如某公司口头协议聘用的销售员,将取得的销售货款应交公司而未上交公司,即携巨款逃跑。对于本案有一种意见认为,携款逃跑的销售员与其所在企业没有签订劳动合同,因此也未形成相应的劳动关系,故而无法按职务侵占罪予以追究。笔者认为本案的关键在于,行为人事实上是否得到公司的授权和认可而从事了相应的销售业务,而不在于双方是否具有劳动合同这种形式。只要行为人从事了特定的业务,即使行为人从事的业务本身从性质上看具有违法性或者在程序上有重大缺陷,其侵占单位财物的行为,也构成职务侵占罪。本案中双方没有按照法律规定签订劳动合同,他们之间的关系不是法定意义上的正式劳动关系,但本案中的销售员却为公司销售了商品并取得了货款,应认定其从事了特定的业务,利用由此带来的职务之便非法侵占公司的财物的行为,构成职务侵占罪。

三、如何理解本罪中“公司、企业或者其他单位”和相关犯罪主体的范围
笔者认为,此处的单位应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织,与单位是否具有法人资格无关,也与单位的所有制性质无关(包括国有单位、非国有单位和集体经济组织) ,即一切合法的组织均属本条中单位的概念。但个体工商户、个人合伙(例如合伙制律师事务所) 在法律地位上相当于自然人,不具有公司、企业或其他单位的性质,不属本条中单位的概念。有观点认为这里的“公司、企业或者其他单位”仅仅是指非国有单位而不包括国有单位,但依此观点,实质上就把国有单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为排除在职务侵占罪之外,而这些人员由于不符合贪污罪的主体要件因而也不可能认定为贪污罪,最终的结果是对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务人员侵占本单位财物的行为不能定罪。从而造成刑法的明显漏洞,这样的解释结论显然是不能接受的。

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