[原创]何某娇涉嫌贪污罪辩护词

辩 护 词

审判长、审判员：

洲联合律师事务所接受被告人何某娇的委托，指派我作为其一审辩护人参加诉讼。本辩护人在接受委托和指派后查阅并复制了本案卷宗材料，认真、细致的了解、分析案情，对全案有了充分、全面的了解，刚才通过庭审举证、质证查明的案件事实，根据法律的规定，提出如下辩护意见，请合议庭定案时依法采纳。

辩护人认为：本案是一起私分国有资产案，在某县就业局升格为二级局之前，孙某担任出纳期间，“小金库”就早已存在，证人孙某证实，在其担任出纳期间由局领导安排利用单位“小金库”的资金共发放了八次奖金福利。在何某娇接任出纳后，单位“小金库”继续存在，和以前一样，在年终或中秋节等节假日期间以奖金福利的形式向职工造册发放，只有少数几次私分国有资产的人员范围有所减少，但仍然属于将国有资产私分给单位职工的行为，每次都是领导决定或集体决定私分国有资产，始终改变不了私分国有资产的性质。

从单位意志上讲， “小金库”的设立是经过单位领导同意的，“小金库”设立的目的是为了提高单位职工的奖金福利待遇，而不是为了个人私利。

从行为特征上讲，由领导或者集体决定以奖金福利形式在年终、中秋节等节假日向单位职工造册发放，具有公开性。

本案在主观上追求的是小集体利益（即提高单位职工奖金福利待遇），私分国有资产的行为特征具有公开性（造册发放，少数几次除外），是单位私分国有资产；而贪污罪在主观上追求的是个人利益，行为特征具有秘密性、隐蔽性。因此，本案是一起私分国有资产案，不符合贪污罪的犯罪构成，公诉机关指控的罪名不能成立。

事实和理由如下：

一、私分国有资产罪与贪污罪的区别

1、犯罪对象不同，私分国有财产罪的犯罪对象是国有资产或者应当上缴国家的罚没财物；贪污罪的犯罪对象是公共财物，范围更为广泛。

2、犯罪的客观表现不同，私分国有资产罪是将国有资产或者应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性；贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，具有秘密性、隐蔽性的特征。

3、犯罪目的不同，私分国有资产罪中，行为人虽然也分得了财物，但他的目的是私分给大家，自己得到的只是一部分；贪污罪中，行为人的目的是自己非法占有公共财物。

4、受刑法处罚的人的范围不同，在私分国有资产罪中，只有少数策划、决定私分的责任人员才构成犯罪，其他分得财物的人员并不构成犯罪；在贪污罪中，得到财产的人就是贪污行为人，一旦达到数额标准或具有较重情节，就要被追究刑事责任。

就本案而言，用对号入座的方式来剖析本案：

1、犯罪对象

也就是本案犯罪行为所侵害的对象，即何某娇在某县建行的银行卡（卡号：6227007152040026366）是二级局某县就业局的“小金库”（严格来讲应当是一级局和二级局共同的“小金库”），是通过非法手段套取的国有资产。 “小金库”在孙某担任出纳时就早已设立，何某娇接任出纳后，“小金库”继续存在。 “小金库”资金是用于一级局单位领导和二级局单位职工奖金福利的发放，而不是为了个人私利。

2、犯罪的客观表现

本案通过非法手段套取的国有资产（卡号：6227007152040026366中的资金），每一笔都有一级局领导杨某琼的签字，《某县人民检察院卷宗》2008年度移诉字第05号B2卷（以下简称B2卷）第000213页—000379页所涉及的报账单据上都是杨某琼的签字。也就是说“小金库”资金来源都有一级局领导的签字，体现单位意志。

从私分国有资产的发放清册上看，起诉书指控的分配金额为10940元的第一项：在B2卷000166页，有一级局领导杨某琼、胡某和二级局职工5人参加分配；起诉书指控的分配金额为31012元的第二项：在B2卷000179页，有一级局领导杨某琼、胡某和二级局职工6人参加分配；起诉书指控的分配金额为29600元的第七项：在B2卷000156页，有一级局领导杨某琼和二级局职工3人参加分配；起诉书指控的分配金额为17082元的第八项：在B2卷000156页，有一级局领导杨某琼和二级局职工5人参加分配；还有几次没有造册的对国有资产的分配，也都是一级局领导决定或者集体决定进行的对国有资产的分配；特别要指出的是，起诉书指控的分配金额为84000元的第九项：在B2卷000156页（《统计表》第10项）和B2卷000359页《2007年春节奖金发放清册》，有一级局领导杨某琼、胡某、吴某谋、吴某云和二级局职工8人参加分配，这一份奖金发放清册发放的范围把一级局的领导班子成员和二级局全体职工都涵盖了，是单位意志的体现，是典型的单位私分国有资产的行为。

上述事实证明：本案“小金库”资金来源都有一级局领导的签字，体现的是单位意志；私分国有资产的行为，分配人员中既有一级局领导，又有二级局的职工；绝大多数私分国有资产的行为是造册发放的，体现的是单位意志，具有公开性，是典型的单位私分国有资产的行为。本案不符合贪污罪具有秘密性、隐蔽性的行为特征。

3、犯罪目的，本案设立“小金库”的目的是为了提高职工的奖金福利待遇，不是为了个人私利。

“小金库”在孙某担任出纳时就早已设立。《卷宗》2008年度移诉字第05号B1卷（以下简称B1卷）对孙某的《调查笔录》第000085页—000086页，孙某证实：在其担任出纳期间由局领导安排利用单位“小金库”的资金共发放了八次奖金福利。在B1卷第000090页列有发放清单，有杨某琼、胡某、吴某谋等领导，也有杨某黔、孙某等职工参加私分国有资产。在B1卷对杨某黔的《讯问笔录》第000056页—000057页，杨某黔证实：在孙某任出纳期间，他是会计，每年都要向人劳局局长和其他分管领导汇报财务收支情况，向领导提出解决职工福利的问题，得到领导同意后，就用税务代开发票把钱从账上冲出来，发给职工，当时孙某都造得有册的；并承认在何某娇任出纳期间也领得一些钱。这些事实证明了设立“小金库”的目的是为了提高职工的奖金福利待遇，不是为了个人私利，而且绝大多数是造册发放的。

4、私分国有资产罪是单位犯罪，实行单罚制，处罚的是少数策划、决定私分国有资产的责任人。就全案而言，目前被追诉的被告人也只是少数策划、决定私分国有资产的责任人。从查明的案件事实来看，被告人何某娇从主观到客观只有私分国有资产的意识和行为，被告人何某娇不是少数策划、决定私分国有资产的责任人。这些事实都是由私分国有资产罪的犯罪构成和处罚对象决定的。本案完全符合私分国有资产罪的犯罪特征。

二、公诉机关对被告以贪污罪起诉存在逻辑错误，违背了犯罪构成主观与客观相一致的原则

如果把单位私分国有资产的行为认定为贪污行为，那么本案就应当是集体贪污；以此推之，凡参与分配国有资产的行为人，只要分配的金额达到贪污罪的法定数额就应当追究刑事责任。由此可见，在B2卷000156页（《统计表》）中，分配金额达到贪污罪的法定数额的行为人不止于公诉机关在案追诉的人，那么公诉机关就遗漏了应当追究刑事责任的责任人。这么一来，那些不知道资金来源，领受了“奖金”的受益人也是贪污疑犯，还得被追加为被告人；反过来，本案在案被诉的几名贪污疑犯，却是利用职务之便非法套取国有资产，用来发放单位职工的奖金福利，也就是本案被诉的几名贪污疑犯利用职务之便把贪污来的公款分配给单位职工。得出如此不经推敲的结论，显然是公诉机关违背了犯罪构成主观与客观相一致的原则。

三、公诉机关认为：某县就业局不是法人，不是犯罪主体；这是对私分国有资产罪是单位犯罪，和对这一单位犯罪实行单罚制的认识错误；某县人事劳动和社会保障局是当然的私分国有资产罪的刑事责任人

庭审中公诉人指出：某县就业局不是法人不是犯罪主体。显然，公诉机关已认识到本案是私分国有资产案，但是找不到承担刑事责任的主体；如果把具有法人资格的某县人事劳动和社会保障局推上被告席，以私分国有资产罪追究刑事责任，那么承担刑事责任的人就只能是一级局负责人和策划者；被告人何某娇只是一名出纳，既不是策划者也不是决策人，将其列入私分国有资产罪刑事责任承担人有扩大罪责承担人之嫌；但何某娇是本案的关键人物，掌握第一手证据材料，是证据的源头，更是案件的突破口，对何某娇所掌握的事实的认定，是全案的核心，于是就找个贪污罪的帽子给被告人何某娇戴上。

从庭审查明的事实来看，本案某县人事劳动和社会保障局和某县就业局财务，实行财务一支笔制度，所有报销只有杨某琼一人签字生效，其他人无权处理。就业局的“小金库”是在某县人事劳动和社会保障局的掌控之下，多数造册私分国有资产都有杨某琼等一级局领导参加。从孙某到何某娇担任出纳都是如此。某县人事劳动和社会保障局是当然的私分国有资产的刑事责任人。

四、贪污罪与私分国有资产罪是两个独立的罪名，应当严格区分，对于典型的私分国有资产的行为，应当从所有指控的贪污犯罪中分离出来，私分国有资产的行为所获金额，也应当从指控的贪污总额中去除

如果把少数人私分国有资产，而控辩双方存在法理争议的行为认定为贪污行为，那么造册发放的既有一级局领导参与又有二级局职工参与的几次典型的私分国有资产的行为，就应当从所有指控的贪污犯罪中分离出来，这几次典型的私分国有资产的行为所获金额，也应当从指控的贪污总额中去除；此外11000元的目标奖，不是国有资产，既不是贪污的犯罪对象，也不是私分国有资产的犯罪对象，也应当去除。

＝34875（元）

五、量刑建议

庭审中被告人何某娇说出了自己的苦衷，她本人身为出纳，对领导安排的工作，只有照办，办好。现在就业艰难，领导叫干舍就干舍，必须顺从，不听领导的话，明天就要下岗，这就是现实。在本案中被告人何某娇是一个受害者，她既害怕被排挤、打击难以立足，又害怕替别人背黑锅，有口说不清，所以私下对单位“小金库”做了一笔账，这笔账外账对查清本事实起了关键性的作用，这一事实反映了她矛盾的心理，也说明了她是一个被动的受害人。鉴于被告人何某娇能够积极配合侦查机关查清案件事实，认罪态度较好，主动将违法所得全部上缴，没有造成国有资产的实际损失，有诚恳的悔罪表现，具有法定、酌定从轻处罚情节，请求人民法院在量刑时对被告人何某娇从轻处罚，从宽处理，给被告人一个悔过自新的机会。

谢谢！

                              辩护人：金庆龙

                               二00八年十月二十二日