非法经营罪的上诉

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非法经营罪的上诉 (2006-09-27 20:27:41)

分类： 工作

刑事上诉状

上诉人因涉嫌非法经营一案，不服××县人民法院（2006）×刑初字第47号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求

请求二审法院依法审理，撤销××县人民法院（2006）×刑初字第47号刑事判决，改判上诉人无罪。

上诉理由

一、一审判决认定本案为自然人共同犯罪是错误的。

1、由上诉人举证的××公司与上诉人签定的聘用合同和该公司下发的关于经营方式的一系列文件，可证明上诉人担任咨询处的处长是基于公司的任命，咨询处的经营方式是执行公司决策。上诉人的行为是执行公司决策的行为，而不是自然人之间相互预谋的共同行为。上诉人并未参与公司的决策。

2、由上诉人举证的××公司对处长的待遇的规定和上诉人给该公司交纳风险抵押金的收据，可证明上诉人的报酬不是以被发展人员的业绩为依据的，而是底薪加提成的方式，若完不成公司的指标则扣除上诉人的风险抵押金。一审判决认定上诉人的报酬是以被发展人员的业绩确定是不符合事实的。

3、非法经营罪是故意犯罪，且必须是直接故意。自然人共同犯罪必须有共同的犯罪故意。××公司对外的宣传材料上印有省、市、县政府及有关部门的批准文件。上诉人正是看了宣传材料上的红头文件后，才认为该公司是合法经营，才加入了该公司。因此，上诉人不存在非法经营的犯罪故意。因上诉人不是公司决策人物，不参与公司决策，并未与本案其他被告人协商如何经营。本案各被告人的统一行为是基于公司的文件而形成的，不是基于经协商而形成的共同故意。各被告人无独立的犯罪故意并与他人形成一致，不符合自然人共同犯罪的主观要件。

4、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”由各级政府部门的审批文件及××市民政局（2005）78号文件，以及××陵园已经建设的成果可证明××公司不是为犯罪而成立的公司，也不是在公司成立后以犯罪为主要活动。因此，不能以此司法解释为据，认定本案为自然人共同犯罪。

5、一审判决认为：“虽然各被告人的非法经营行为是以单位名义实施的，但各被告人作为直接负责的主管人员或其他责任人员，应对各自的行为承担责任，公诉机关对各被告人的指控符合法律规定。”上述表述与刑法中对单位犯罪后追究主管人员和直接责任人员的刑事责任的规定完全相同。如果本案涉及的行为构成非法经营犯罪的话，应以单位犯罪为前提，追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，而不应按自然人共同犯罪追究刑事责任。

6、由上诉人举证的永安公司的文件，可证明××公司仍在沿用××公司的经营方式在经营。如果该行为构成犯罪的话，是单位犯罪而不是自然人共同犯罪。

二、一审判决认定被告人预售墓穴不符合事实。

1、如果本案的行为是预售的话，那是公司在预售，而不是被告人个人预售。

2、《最高人民法院研究室关于买卖骨灰存放格位行为的效力问题的答复》写明“除凭火化证明、死亡证明或者为自用目的的购买骨灰格位外，其他买卖骨灰存放格位的活动违反民法通则第五十八条及其他有关规定，属于无效民事行为。”由此应认定即使无死亡证明、火化证明，凭身份证明购买自用的墓穴也是合法的。××公司凭客户的身份证明卖出的墓穴，凡开具正式发票的，均是为自用而购买，不存在违法问题。

3、由上诉人举证的××公司的文件和被告人×××一审当庭的供述，吻合地证明，凡是未开正式发票而只出具收款收据的，在本质上并不是购买墓穴的行为，而是投资行为。他们是等待公司在两年后挂牌出售，取得高额利润的回报。由××公司的文件也证明如果两年卖不出去，则返回本金并给10%的补偿。由永安公司的文件也证明现公司仍然认定这部分人为投资人，并仍然实行对投资的回报。因此，应认定这部分人的行为是投资行为，而不是预购墓穴的行为，不存在违反法律规定非法购买墓穴的行为。

三、一审判决适用法律不当。

1、一审判决认定，国务院办公厅以国办发[1998]25号文件转发的民政部《关于进一步加强公墓管理的意见》是“国家规定”，显系错误。

非法经营罪是以违反国家规定为前提，《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”显然，国务院办公厅的国办发[1998]25号转发的民政部的文件既不是国家法律，也不是国务院的行政措施、行政法规。那么，该文件是否是国务院发布的决定和命令？《国务院组织法》第5条规定：“国务院发布的决定、命令和行政法规，向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议案，由总理签署。”可见，国务院发布的决定和命令，是必须经国务院总理签署的，不能以国务院办公厅的名义单独发布，更不能是转发的部门规章。因此，国务院办公厅转发部门规章的文件不是国务院发布的决定、命令，不能推定为是国家规定。一审判决认定国务院办公厅以国办发[1998]25号文件转发的民政部《关于进一步加强公墓管理的意见》是“国家规定”的观点不符合法律规定，以此作为认定上诉人违反国家规定的依据不能成立。

2、《刑法》第二百二十五条和其他刑事司法解释以及国家规定中，对违法交易墓地的行为无追究刑事责任的规定，法无明文规定不为罪，一审判决违反了罪刑法定原则。

《刑法》第二百二十五条以列举的方式对非法经营活动作了四项规定，本案明显不属于前三项范围，是否属于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？根据全国人大常委会、最高人民法院作出的有关规定，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有：“在交易场所外非法买卖外汇的行为；非法出版、印刷、复制、发行出版物的行为；擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务的行为；传销、变相传销行为；非法经营食盐行为；非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品的行为；在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价、牟取暴利的行为。”除此之外，不应作扩大解释，成为“口袋罪”条款。

3、目前，有关殡葬方面的法律、法规只有国务院制定的《殡葬管理条例》，该条例中未涉及本案形式下的墓地交易行为是违法行为的规定，更没有追究刑事责任的规定。因此，即使国务院办公厅以国办发[1998]25号文件转发的民政部《关于进一步加强公墓管理的意见》上升为“国家规定”，依法也不能追究上诉人的刑事责任，只应进行相应的行政处罚。

4、最高人民法院（法研[2001]52号）文件规定凭火化证明、死亡证明或者为自用购买墓穴的，是有效民事行为，除此之外的，为无效民事行为，但并未规定要进行刑事处罚。

四、一审判决认定上诉人的收入是71671元和非法经营额为是不符合事实的。

1、根据××公司2004年5月4日×字[2004]第05号文件的规定，上诉人被安排为××咨询处的处长，自担任处长期间的实际收入不到5万元，这其中还包括每月1200元的风险抵押金；2005年3月后，公司股东会发生较大的变动，不再进行经营活动，但是在×新会师×专审字 [2006]第2号审计报告中却出现了上诉人在2005年领取工资21234元；另外，上诉人在与××公司签订劳动合同任普通员工期间所获得的劳动报酬，也被计算进了担任处长期间的收入，上诉人认为一审法院对该收入的认定不符合事实.

2、2003年10月以前，××咨询处是由××担任处长，上诉人×××是副理，2003年11月上诉人才与公司签订担任××处的处长一职，因此，2003年7、8、9、10月四个月××处的业绩518760元不应算在上诉人的业绩里；2005年3月×××调×××担任总经理助理，×××动员×××投资了30万，会计在××处为其补办的权证，但这30万的投资不应算××咨询处的业绩里，这是他两人的个人行为， ××处没有该资金的工资和奖金。上诉人认为，一审判决认定的3447640的数额是不正确的，应将该两项去除，实为2628880元。

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