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挪用公款罪主体研究
内容提要：关于挪用公款罪主体的认定，刑法作了概述，但在刑法理论界以及具体应用中存在着许多争议。本文根据刑法的相关规定，结合实际，对挪用公款罪的主体进行了细致分类，并逐一进行分析，提出了实践中应注意的问题。 关键词：挪用公款 主体 研究 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。 本罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。但在特殊情况下，司法实践中认为受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委派，经营国有资产的人员可构成挪用公款罪的主体。 《刑法》规定的挪用公款罪主体有以下几种：一是第九十三条第一款中的国家机关工作人员；二是第九十三条第二款中的准国家工作人员，即（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。 一、国家机关工作人员 《刑法》第九十三条第一款规定：“本法中国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”即国家机关工作人员。 （一）关于“国家机关”的界定 如何界定国家机关的范围，我国刑法理论界存在以下几点意见：其一，有的观点认为，国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具有包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。其二，有的观点认为：国家机关除了上述国家权力机关、行政机关、司法机关以及军队内机关外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。其三，有的观点认为，国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司实为国家行政部门的机构，如石油天然气总公司、电力总公司等，他们不完全使用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。 笔者认为，国家机关工作人员指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、中国共产党的各级机关以及政协各级机关中从事公务的人员。 （二）关于“从事公务” 从事公务是《刑法》第九十三条的国家工作人员和准国家工作人员的共同本质特征。对此，刑法理论界存在以下不同认识：其一，认为“从事公务”是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”；其二，认为“从事公务”是指“依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”；其三，认为“从事公务”是指“在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。 “从事”，是指“参加做某种事情”。“公务”，是指“公事”。“公”，是指属于国家或集体的。“事”，是指“事情”。从字面理解，“从事公务”是指参加做属于国家和集体的事情。笔者认为：《刑法》第九十三条中的“从事公务”，应是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、协调、监督等活动。它具有以下三方面的特点：一、管理性，即对公共事务进行管理、组织、领导、协调、监督的活动，概括起来是一种管理活动；二、公共性，这类事务既可以是国家事务，也可以是集体事务和社会事务，内容十分广泛，其范围涉及政治、经济、文化、军事、问题、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种公共事务的管理；三、代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。 （三）应注意的问题 1.国家行政机关特别是政府机构，应最低至市辖区的街道办事处和农村的乡、镇政府。街道办事处和乡、镇下设的居民委员会和村民委员会属人民群众选举产生的自治组织，不属国家机关之列，其工作人员不属国家机关工作人员，但在其行使协助人民政府从事行政管理工作的职权时，属于依法从事公务的人员。 2.中国共产党各级组织组成人员常务活动，属于从事公务活动。按照《中国共产党章程》的规定，党的各级组织保证党的中央组织、地方组织和基层组织。 3.国家机关中从事公务的人员不等同于国家公务员。根据《中华人民共和国公务员法》，“本法所称公务员，是指依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政承担工资福利的工作人员”。 二、准国家工作人员 这类人员本身不是标准的、严格意义上国家工作人员，但国家为保护国家财产和人民利益不受侵犯，而将此类人员在定罪处罚时以国家工作人员论，以体现对国家资产的特殊保护和对从事公务人员连接性的特殊要求。这类人员分三类：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体（简称“国家单位”）中从事公务的人员；二是“国家单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体（简称“非国家单位”）中从事公务的人员；三是其他依法从事公务的人员。 在以上这些单位中从事公务的人员是指具有行政管理或经济管理职能，近来组织、领导、管理、协调、监督公共事务，履行一定事务的人员。这类人员属于准国家工作人员，以国家工作人员论。 （一）“国家单位”中从事公务人员 对“从事公务”的理解前面已谈及，不再赘述。下面主要论述如何确定这些单位的国有性质。 下面就如何确定国有性质，对公司、企业、事业单位、人民团体逐一进行论述： 1.国有公司 《公司法》第六十五条规定：单独出资由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。以上只规定了国家公司的形式，未给国有公司下定义。 笔者认为，国有公司是指公司财产完全属于或相当部分属于国家所有，并且国家对其全部公司资产具有控制支配力的公司。相应地非国有公司是指公司财产不属于国家所有或不完全属于国家所有的公司，包括私营公司、外商独资公司、中外合资、合作经营公司、国有投资和非国有投资共同设立的、国有投资非控股的、不具有控制性影响的有限责任公司和股份有限公司。 2005年10月27日修订的《公司法》将企业法人划分为有限责任公司和股份有限公司两大类。如何确定其国有性质，分述如下： （1）有限责任公司，是指股东以其出资额为限为公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。根据投资主体的情况可分为国有独资的有限责任公司和多个投资主体共同出资设立的有限责任公司，一人有限责任公司。 A.国有独资的有限责任公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其财产全部归国家所有，是国有公司最典型的表现形式之一。在国有独资的有限责任公司中从事公务的人员，依法律规定，以“国家工作人员”论。 B.由多个主体共同出资设立的有限责任公司，按有无国家资产投入，可划分为三类：两家以上国家投资主体出资的有限责任公司、有部分国有资产成分的有限责任公司、无国有资产成分的有限责任公司。第一种因其公司资产仍为国家资产，因此，为国有有限责任公司，其从事公务的人员，仍以国家工作人员论。第三种因无国有资产，因此不存在以国有工作人员论的前提。 对于第二种有部分国有资产的有限责任公司，应从以下几个方面考虑： 首先，从公司财产所有权性质考虑。根据有关规定有国有资产成分的有限责任公司的财产所有权是分别属于各个投资主体，可能是国有财产、劳动群众集体所有财产和私人财产。所以，这种有限责任公司不是国有公司。 其次，从有限责任公司组织机构考虑。有限责任公司权力机构是由全体股东组成的股东会。 最后，从国有资产有限责任公司中的资产比例、经营、管理模式考虑。对于国有资产只占部分，经营、管理又是按公司法进行运作的，不应视为国有公司。 因此，一般认为在上述有国有资产成份的有限责任公司内从事公务的人员，不能以国家工作人员论。 一人有限责任公司，因资产不具有国资性质，因此其不是国有公司。 但在司法实践中，非国有资产只占极少部分，管理、经营又依国家公司方法的有限责任公司，仍应按国有有限责任公司对待，其从事公务的人员，应以国家工作人员论。 （2）股份有限公司，是指将公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。 这就需要对股份有限公司自股份情况来进行分析。含有国有股份的公司可分为国有控股公司和非国有控股公司。毫无疑问，后者肯定不是国有公司，因为该公司的资产绝大部分是非国有的，国有资产不能控制性地影响该股份公司。前者具体分析可划分为：第一种，绝对控股即国有资产占总股本金的比例大于50％以上；第二种，相对控股即国有资产占总股本金的比例一般在30—50％之间。对于国有控股公司，有学者认为应属于国有公司的范畴，笔者同意这一观点。主要理由为： A.将国有控股公司视为国有公司，有政策依据。江泽民同志在党的十五大报告中指出：公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。根据有关资料报道，在已上市的股份有限公司中，关于国有控股的股份公司约占70％。因此将国有控股公司纳入国有公司范畴是符合国企改革的方向思路的。 B.对国有控股公司按国有公司进行管理，有一定的法律、法规依据。《审计法》第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体系。因此将国有控股公司的纳入国有公司范畴也有一定的法律依据。 2.国有企业 国有企业是指财产完全或基本属于国家所有的，从事生活、经营活动或者服务活动的非公司化经济组织。 关于国有公司、企业的一个特殊问题，对于工作中既有公务又有劳务的，根据1989年11月高法、高检关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员，个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”的规定精神，则不属于从事公务的人员。 3.国有事业单位 国有事业单位是指由国家投资兴办管理的非生活经营型部门或单位，如科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位。 4.人民团体 人民团体是经过政府批准登记并由政府划拨经费，为公共利益进行社会政治活动的各民主党派、各派工会、共青团、妇联等群众性组织。 （二）受“国家单位”委派到“非国有单位”从事公务的人员 1.对“委派”的理解及与“委托”的区别 因此，《刑法》第九十三条第二款中的“委派”，其法律含义是委以职务并派到非国有单位从事公务。 《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。” “委托”，它不同于“委派”：委托可以是正式或非正式的，而委派往往是正式的；委托一般是平等主体之间的，而委派的双方往往具有行政上的隶属关系；委托是依双方签订的合同取得对公共财产的管理权限，而委派是依委派人的任命取得对公共财产的管理权限；委托中，受委托人直接依合同取得管理权限；而委派从程序上看，是被委派人先受委任，与委派人具有隶属和被管理的关系后，再通过派遣到非国有单位才取得管理权限。 被委派人在职务权限范围内通过自己的管理活动，行使“国有单位”的各项管理职能。 2.关于被委派人的身份 在委派中，被委派人往往与委派人之间具有隶属关系，但这并不绝对。只要是受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，就属于准国家工作人员，而不论被委派人是否具备国家干部身份，是否是委派单位原有职工，或是为了委派而从社会上临时招聘的人员。 3.关于委派单位 依照法律规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是委派的主体。对于委派单位级别的界定，司法实践中认识不一。笔者认为，应根据经济发展的状况，应确定为城市市辖区政府部门、街道办事处一级的党委、政府机关和县（市）政府部门、农村乡镇党委、政府以及乡镇设置的农工商总公司等。 4.兼有委托与委派的人员的认定 在某些特殊情况下，行为人有时既有委派，又有承包合同，应如何认识？笔者认为，政府任命为该集体厂厂长的目的是让其承包企业时便于行使职权，政府与之关系实质上还是一种承包关系，协议规定了相近的权利义务，其实质是平等主体之间的一种民事委托经营关系。这是对集体财产的委托经营，不同于受委派经营、管理国有财产；承包又是风险抵押承包，是死承包，故该种行为不构成犯罪。在委派与委托的形式要件都具备的情况下，应究其实质。既然风险承包合同是合法有效的，委派任命文件的目的是为承包集体企业服务的，就应以承包协议为准。 5.对这类人员以“国家工作人员”论应掌握的条件 （1）委任派出的机构，必须是国家机关或国有公司、企业、事业单位或人民团体。 （2）委任派出必须具备书面形式；书证材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够说明被委派人享有管理、监督职权的文字。 （3）非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的财产一般应具有国有资产成分；如中外合资企业，中方必须是国有公司、企业事业单位的。 （4）被委派人在被委派单位所从事的不是一般性的活动，必须具有并行使对国有资产的监督、管理权力，并负有不使国有资产流失的义务。 （三）其他依照法律从事公务的人员的认定 《刑法》第九十三条第二款规定的这类人员，刑法理论和实践中有着不同认识： 笔者认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，是行使国家管理职能的体现，从事公务本身并不应受取得公务资格的方式的限制，也不应受在何种单位从事公务的限制。只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、组织、领导、协调、监督，只要行为人的这种公务活动有一法律依据，那么无论是被证明从事公务，还是受委派或受委托从事公务，也无论其是否在国有单位从事公务，具有其他什么身份，都应视为国家工作人员。 2000年4月全国人大常委为作出关于《刑法》第九十三条第二款的立法解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事其他行政管理工作；村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百七十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”这里的村基层组织、应是村党支部、村委会、经济合作社等掌管村经济活动的组织的人员。该解释只解决了《刑法》第九十三条第二款中“其他依照法律从事公务的人员”中涉及农村基层组织的问题，对于城市居委会等其他此类人员未作解释，但其中所反映的立法精神值得充分注意，就是此类人员的本质特征是从事公务活动。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其依照法律规定管理本村属于集体所有的土地和其他财产。村委会等农村基层组织人员从事的村自治范围内的管理村公共事物和公益事业工作，与以国家或者政府名义实施的组织、领导、管理、协调、监督与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务是完全不同的。 此解释的有关精神，在1999年6月《最高人民法院关于村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产行为如何定性的问题的批复》中亦有所体现：对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占有为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪处罚。应注意到，本批复只针对非法占有集体财产的，构成职务侵占罪，而未将村民小组长利用职务上的便利，在其协助人民政府从事特定的7项行政管理工作时非法占有、挪用的公共财产应怎样定罪处罚的问题归入批复内容。因此，笔者认为村民小组长利用职务上的便利，非法挪用在其协助人民政府从事特定的7项行政管理工作时，应构成挪用公款罪及贪污罪。 三、不构成挪用公款罪主体的情况 《刑法》第三百八十二条第二款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”在贪污罪的规定中，为突出国有财产的保护，将这类人员通过一定的承包、租赁等合法途径委托取得对国有财产的经营、管理权利的，也可构成贪污罪。 但对于这类人员利用职务之便实施公款行为，能否认定为挪用公款罪，原先存在着不同认识。第一种观点认为：《刑法》第三百八十二条第二款的规定，充分体现了加强保护国家财产的立法意图，因此将刑法关于贪污犯罪主体的特殊规定理解为同样适用于挪用公款罪，是符合立法意图的；第二种观点认为：刑法规定的挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员，根据刑法第九十三条有关国家工作人员的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不属于国家工作人员。根据罪刑法定的原则，只构成挪用资金罪，不构成挪用公款罪。 2000年2月，最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》采纳了上述第二种意见，因此：从逻辑上看，《刑法》第三百八十二条第二款将受委托“管理、经营国有财产的人员”单列一款，表明此类人员与国家工作人员是并列关系，并不包括在国家工作人员之内；贪污罪是对公共财产所有权的侵犯，其危害程度要远远大于挪用公款罪，对其从严惩处体现了治贪的立法意图。因此，该批复规定：对于受各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条的规定，定罪处罚。即构成挪用资金罪。
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