问答式详解贪污罪

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问答式详解贪污罪

作者:孙兆平　　时间:2013-10-10　　浏览量 0　　评论 0　　 　　

 

问答式详解贪污罪

（一）贪污罪的犯罪主体包括哪些人？

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”

根据该法条规定，贪污罪的犯罪主体包括两种：一是国家工作人员。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

学生：和其他国家工作人员职务犯罪相比，我感觉贪污罪的犯罪主体似乎更加复杂。贪污罪的犯罪主体除国家工作人员外，还多了一个受国有单位委托管理经营国有财产的人员。

老师：我认为这是立法技术问题。财产既包括有形体，也包括无形体，比如知识产权，我们可以说是财产，不能说是财物。传统文章上财物仅指有形体，无形体不能叫财物。

《刑法》条文中，有时使用财物，有时使用财产，在立法当时是有区别的。比如判处没有财产，为什么不规定判处没收财物？盗窃财物，为什么不规定盗窃财产？因为有些财产比如智力成果是无法成为盗窃罪的犯罪对象？可见立法者认为在刑法条文中使用财产与财物是有其固定含义的。

刑法中很多词语与民法中是不同的，如事实婚姻、占有、控制、处分等。

具体到贪污犯罪，不能一概认定无形资产、智力成果等不能成为贪污罪的犯罪对象。当然这个问题还需要进一步研究。我的观点是，应当把《刑法》条文中所有涉及到财物的用词一律改为财产更为合适。

学生：我再问一下，国家工作人员的认定与其职务、是否在编、是否为正式人员有关系吗？

受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第四条第二款规定：“集思广益:解析执法难点──八位著名刑法学教授访谈录）。

该观点一出，立即受到批判。当一个国家工作人员执行公务时，相对方只要审查他的工作证、介绍信就行了，你难道还审查他是否拿工资、是否是正式人员、是否在编、是否受领导指派等事项吗？当然不会。这种观点就被否定了。现在对国家工作人员理解可参照最高人民检察院 2005年12月29日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于国家机关工作人员的规定。

                           

（二）如何理解受国有单位委托经营、管理国有财物的人员。

学生：我不明白了，《刑法》第93条第2款已经规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论”。为什么“受国有单位委托、经营国有财产的人员”就不是国家工作人员呢？

老师：在国有单位中从事公务与受委托经营管理国有财产，二者是有着本质区别。在国有单位中从事公务，是行为人与国有单位之间存在人事或劳动关系，这种关系的形成原因是基于分配、委派、聘用、任命等。“受委托”则是国有单位与行为人之间基于民事委托合同产生的民事法律关系，双方是平等的，不存在隶属关系。

学生：《刑法》为什么对此作出一个特殊规定呢？为什么不将此行为规定为挪用公款罪或者受贿罪的主体呢？难道这样的主体不存在挪用公款或者受贿的情形吗？

老师：这个问题非常好，我也在思考。很多人不理解该类人员为什么不能成为其他公职犯罪的主体，

挪用公款、受贿罪都必须是利用职务上的便利，这里的职务是基于自己是国家工作人员或准国家工作人员的身份所从事的公务。受委托经营管理国有财物的人员与委托人即国有单位之间是一个民事上的委托关系，其职权的产生是基于民事合同而非从事公务。

学生：能用例子来说明吗？这样说起太抽象了。

老师：好的，比如：张某与某国资委签订协议承包某国有公司，约定张某承包期一年，一年后要将公司现有一千万元的资产完整无缺的交给国资委，还要上交一百万元的利润，否则要承担违约责任。张某与国资委之间权利义务是对等的，张某的权利来源于双方签订的合同。张某对单位的财产在合同约定的范围有权管理和处分。因为有合同有约定，国资委只需要张某履行合同义务就行了，不必追究其使用单位财产的方式。如果张某挪用公款或者受贿，给单位造成损失，单位只需要依据合同约定要求张某承担违约责任，不必要求其承担所谓挪用公款罪、受贿罪的责任。如果张某采取侵吞、骗取、窃取的方式占有公司财物，则构成贪污罪。

学生：那我问一下，假设本案发包方不是国资委而是非国有单位，基于同样的事实那张某还能构成犯罪吗？

老师：至少不构成职务侵占罪，但可能涉嫌其他犯罪，比如合同诈骗罪，即在签订或履行承包合同过程中实施诈骗行为。

学生：发包方是国资委情况下，张某实施上述行为构成贪污罪，为什么发包方是个人或非国有单位就不构成职务侵占罪呢？

老师：三个理由：一是《刑法》对职务侵占罪的规定中，没有规定受委托经营财物构成职务侵占罪的情形。二是张某与发包方之间基于民事合同产生的委托关系，张某违约用民事法律调整已经足够了。三是《刑法》立法给予国有资产予以特别保护。

老师：换一个例子，如果国资委委派张某任某国有公司负责人，性质就不同了。张某与国资委之间是一个隶属关系。如果张某利用职权挪用单位公款或者受贿，就可能构成挪用公款罪和受贿罪的主体。

（三）委托与委派

老师：上述两个例子的区别是，一个是受国有单位委托，一个是受国有单位委派。简单来说，委托关系产生于民事合同，委派关系产生于人事和劳动关系，即受委派者与委托单位之间产生的是人事或劳动关系。

学生：什么是人事关系？什么是劳动关系？二者之间有什么区别呢？

、社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同产生的法律关系。

再简单说，人事关系就是公务员和参照公务员管理的人员与单位形成的关系。再进一步说，就是由国家财政部分支付工资的人员与单位形成的关系。这一部分人与单位之间的法律关系受或参照《公务员法》和相关法规调整；劳动关系则受《劳动合同》调整。

学生：我明白了。

的规定月13日法［2003］167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》则规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”注意到二者区别了吗？

学生：噢，后者比前者多一个“临时”。

老师：看来最高人民检察院和最高人民法院对于委托是民事关系没有争议，区别在于最高人民法院把“聘用”改为“临时聘用”，是不是言外之意，最高人民法院认为只有临时聘用才是受委托，长期聘用就是国家工作人员呢？

最高人民法院副院长熊选国也持此观点：“临时聘用人员利用职务之便非法占有国有财产的，由于这些人员尚未与国有单位形成固定的劳动、人事关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入该规定的受委托人员范畴，符合刑法保护国有资产的价值取向。”（熊选国、苗有水职务犯罪对话录）

学生：为什么这样规定呢？

老师：我认为，该观点非常值得探讨。对临时聘用人员性质的界定，当然应当从是行政意义上的聘用还是民事委托上的聘用去界定，不是时间的长短。如果是人事、劳动关系的聘用，只要是从事公务，哪怕是一天，也是国家工作人员。如果是民法委托关系中的聘用，时间再长也不是国家工作人员，只能属于受委托经营、管理国有财产的人员。

（四）什么是国有公司？

学生：是不是国有公司，到工商行政管理机关查一下登记不行吗？

老师：还真查不出来。根据《公司登记管理条例》、《企业登记管理条例》的规定，工商行政管理机关登记公司时，其性质只登记为有限责任公司或股份有限公司，对于其他企业才登记为全民所有制、集体所有制、联营企业。

学生：您刚才说按照目前的司法解释，国有公司职工身份的争议，肯定不是现在才出现。能说一下刑法理论和法律规定对如何认定国有公司人员性质的演变吗？

老师：是的，在法律层面上没有国有公司的概念。

学生：在此期间，国有独资公司、控股公司、参股公司中人员是不是国家工作人员如何认定呢？

老师：这要注意几个时间点：

罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答。该解答第一条规定国家工作人员时，是这样规定的：“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括：……以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；

法的犯罪的决定》，这是我国关系到公司人员犯罪的一个重大规定，明确规定了商业受贿、职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，公司的董事、监事等管理人员，不再视为国家工作人员。同时规定，国家工作人员犯商业受贿、侵占、挪用资金的，按受贿罪、贪污罪、挪用公款罪定罪。

受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”

需要注意是，司法实践中对国有公司的认定，并没有发生变化，还是指国有控股公司和国有独资公司。

学生：这个历史演变太复杂，不经历过很难理解到这样的变化，不过现在看来似乎比较清楚了。

老师：主要是我们国家对于什么国有公司没有具体的规定，才造成实践中的混乱。既然你认为很简单了，我们就探讨一个复杂的问题。

（五）以国有投资主体为发起人的上市公司是国有公司吗？

老师：国有公司上市后还是国有公司吗？像目前中国石化、中国联通、中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行等，你认为是国有公司吗？

学生：应当是吧，这都是涉及到国计民生的大公司，而且最高人民法院副院长刘家琛不也持此观点吗。

老师：这是一个非常好又非常疑难的问题，至少在目前我没有见到过对这个问题的有效解释，也没有看到权威的文章，包括最高人民法院、最高人民检察院权威专家发表的意见，实践中也是判决不一。

股份有限公司的成立分为两种方式：一是发起设立，二是募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。如果发起人全部是国有单位的话，则该公司属国有公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。当发起人为国有单位，其向特定对象募集时，特定对象仍是国有单位时，则股份有限公司仍为国有公司，也没有问题。当发起人向社会发生股票时或者上市后，性质就会发生变化。

根据《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”。可见，其他持有本公司股票的人，等于持有公司股份，当然也是股东。是股东就有权行使股东权利。通过网上购买的股票，其参加股东大会有其特殊性，比如网上投票等，这不影响股东的性质认定。

通过以上分析可以看出，国有公司改制成股份有限公司或者上市公司，其性质就是会发生变化。如果向社会非国有主体募集资金以及上市公司，就不再是国有公司。

学生：这个说法我可不适应，老百姓也不适应。像涉及到国计民生的大公司，煤电、烟草、电信、金融、保险等，以前都是国有公司的，现在难道其性质都发生变化了吗？

老师：不但你不理解，连审理同类案件不同的法院也会作出不同判决。给你说两个判例，同是银行，对于行长身份的认定却现出现了不同的判决结果。

我感觉法院判决的理由太搞笑了，浙江省分行党委是什么性质？是国有单位吗？具有独立的法人资格吗？如果因为党委研究决定的行为都是委派从事公务的话，那么以后村党支部书记、个体企业的党支部书记等都可以视为国家工作人员了。这才叫欲加之罪，何患无辞！

个月。理由是中国银行原系国有独资商业银行，2004年8月26日，改制为股份制商业银行，叶兵不再是国家工作人员。

同是行长，同是受贿，同是人民法院判决结果却大相径庭，为什么？判决书的严肃性何在。我实在不明白，最高人民法院面对这样的问题，为什么不及时出台司法解释以进行界定？

学生：您的观点是什么呢？

老师：可以这样说，只要是上市公司就都不再是国有公司。这个观点理论上是这样，实践中还不能这样执行，因为社会大众不适应。就好像一个损律师的笑话一样：一个被打伤的被害人拄拐走在大街上，朋友问他，你可以把拐扔掉吗？他说：我的医生说可以，我的律师说不行。呵呵，其实，最高人民法院也是揣着明白装糊涂，任凭各地法院葫芦僧判断糊涂案，导致同样案件不同判决。

（六）什么是从事公务？

学生：请解释一下什么叫从事公务？

、管理公共财物的人员”也是从事公务的人员，但同时规定：“

最高人民法院2003年11月13日法［2003］167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》认为“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

你以为最高人民法院解释清楚了吗？似乎是把公务与劳务解释清楚了，其实未然。比如我们乘坐公共汽车经常看到在车内写着“收款不开票是贪污行为”。假如一个售票员长期收款不开票，数额巨大，你说是贪污罪还是职务侵占罪呢？

学生：这个座谈会纪要不是说了吗，售票员所从事的工作不认为是公务。

老师：也不一定。首先，该座谈会纪要只是说“一般”不认为是公务，也没有说一律不是。其次，售票员难道对其收取的票款没有保管职能吗？保管难道不是管理吗？再如单位仓库的保管员、银行临柜的储蓄员等等，他们从事的是劳务还是公务呢？超市的营业员从事的是公务还是劳务呢？能因为他们是从事的是体力活就否定管理职能吗？

学生：我认为超市的营业员不能认定为从事公务，至于仓库保管员、银行临柜的储蓄员、售票员应当认定为从事公务，还有国有学校的教师、医生也是劳务。不过怎么能用一个标准界定公务和劳务呢？

老师：司法解释的标准是“公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。我考虑，这样说太抽象，不清晰。我提出一个分析标准。贪污罪侵犯的客体是什么？有人说是职务的廉洁性，也对，但根本点是侵犯了财产所有权。财产所有权包括四种权能，占有、使用、收益、处分，行为人要实施贪污行为，必须在其职务上具有代表单位行使这四项权能之一的权利，才有利用职权占有公共财产的可能性。因此，划分公务与劳务的标准是：行为人是否具有代表单位行使所有权四项权能的权利，有则是公务，没有则是劳务。

结合我提出的标准，以两个案件进行分析：案例一：某国有工厂门卫，晚上利用看大门的工作之便，将停放在公司停车场的自行车盗走。

案例二，某国有公交公司一售票员，与司机合谋，利用收款不开票的权利，占有票款。

先说案件一，根据司法解释界定公务的标准，还真不好判断。工厂的门卫，你能说他对本厂的财产没有管理权吗？不能！如果真有人盗窃财产，他还要同违法犯罪作斗争。按照管理公共事务的标准，只有认定其从事公务。显然对门卫认定为国家工作人员似有不妥。按照我提出的划分标准，门卫的职权范围内，没有财产所有权四项权能之一的任何内容，对这种行为，只能认定为劳务，属于监守自盗，按职务侵占罪处理。

案例二就不同了。售票员职务范围是对公交服务使用、收益、处分，当然具有管理职能，我不赞成将所有的售票员都认定为劳务。

学生：看来技术程度的高低、体力和脑力劳动都不是作为认定公务与劳务的标准。

老师：对。任何事情都不可一概而论，也不是从事劳务的人员就不可能从事公务。比如医生和老师，关于国有医院的医生收回扣、红包，能否成为贪污罪、受贿罪的主体，争议很大。我认为，医生有时是从事劳务，有时是从事公务。比如医生做手术就是从事劳务，收取红包时就不能以受贿罪定罪。患者给医生送红包，为了让医生更好的服务，或者是基于医生的医术。手术行为纯属劳务行为，与公共管理事务没有关系。但如果医生利用自己开处方的行为，收受药商的回扣，应当涉及到公务管理事务了。因为医生开处方是对公共财产的收益和处分行为，当然属于管理行为，应以受贿论处。道理也是一样，老师讲课当然是劳务行为，但老师在订阅教材、资料时收受回扣，属于管理行为，应当认定为受贿。所以，我认为并非所有的教师、医生均不能构成国家工作人员。

（七）关于“红帽子”企业的性质认定问题。

老师：无疑，“红帽子”企业是我国计划经济的产物，或者说是怪胎，就是“挂羊头、卖猪肉”的行为。“红帽子”企业主要是指个人或民营公司以国家出资或以国有单位投资开办为名，实际是上自己投资或大部分是自己投资、自己管理的企业。这样做的目的就是为了享受国家对“红帽子”企业给予各种优惠，从而牟取更多的利润。

对于“红帽子”企业性质的认定，直接决定着企业人员是否为国家工作人员的认定。根据有关法律、法规和司法解释，认定方式如下：

1、开办单位进行了实际出资，被开办的企业或公司符合国家规定的开办条件，该企业或公司应当认定为国有性质。

2、开办单位虽没有实际出资，但被开办单位成立经营资金主要来源于以自身名义贷款、借款或政策扶植的，也应当认定为国有单位。

3、开办单位既没有实际出资，被开办单位也没有以自身名义贷款、借款和政策扶植，经营资金是由经营人个人筹集的，不认定为国有单位。

学生：看来，企业在工商行政管理机关登记的性质，不一定准确，还要以实际情况来认定。

的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

（八）关于国家出资企业中国家工作人员的认定。

老师：对于国家出资企业中国家工作人员的认定，《刑法》和“两高”一些司法解释已经很清楚。可最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》出台后，又有点让人糊涂。这就叫，你不说我还明白，你一说我更糊涂了。

，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

关健是下一款的规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”如何理解“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？

学生：这一条应当不是对国有独资公司、企业的规定，因为国有独资公司、企业本身就是国有单位，没有必要解释，应当是对国有参股的公司或企业。

老师：首先应当明确的是“经国家出资企业中……”，显然是指该公司或企业内部成立的组织，而不是外部单位派来的。先说公司，公司内部组织都是依照《公司法》成立的，比如股东大会、董事会、监事会、工会等，如果这些组织委托的人员都认定为国家工作人员，那公司中谁还不是国家工作人员？显然，从法理上分析，明显不是这些人员。如果是出资单位派出的组织，就不是“国家出资企业中”了。所以，“两高”如此规定，另人费解。同样道理，国家出资企业中同样也是如此。

二、贪污罪的主观方面。

（一）贪污罪主观上是否存在间接故意。

老师：对于犯罪分则所规定的罪名，法条没有规定主观罪过，更没有规定是直接故意和间接故意。罪名要求行为人主观上是直接故意还是间接故意，都是教材的解释。我所见到的刑法教材中均认为贪污罪的主观方面是直接故意，不存在间接故意。由于理论上不存在间接故意，导致实践中有些具有贪污间接故意的案件不能按贪污罪处理。

学生：贪污罪还有间接故意，我听没听说过。

老师：故意犯罪的定义是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，是故意犯罪。运用到贪污罪中，贪污罪的主观故意即明知自己的行为会发生占有公共财产的结果，希望这种结果的发生。那么有没有贪污罪的间接故意呢？即明知自己的行为可能导致占有公共财产结果的发生，不希望但放任这种结果的发生呢？

学生：这不是挪用公款不退还吗？根据《刑法》第384条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕9号第五条规定，“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”他不是不想还，而是炒期货赔了，属于客观性不能还，不能认定为贪污罪。

对于上述案例，行为人当然不希望血本无归，那样就摊上大事了。他最希望的是赚大钱，不被发现，公款既能还上，自己又能获利。他不希望占有该款，不符合贪污罪直接故意的特征。他也知道，炒期货风险极大，存在赔款的可能性，如果陪了，他是没有能力偿还，这就是放任结果的发生。这种放任行为应当考虑认定贪污罪，把贪污罪主观上只有直接故意有放纵犯罪之嫌。

再次强调，这是自己的见解，实践中还是要法律和司法解释的规定办理。

（二）关于“错帐”“短款”与主观故意认定关系。

学生：短款应当由会计来赔偿，不好说其主观上就有贪污的故意。

老师：对。无论是错帐还是短款，无论是为了平错帐或平短款，都不能以此认定其主观上具有贪污的故意。错帐和短款，只有证明单位财产可能受到了损失，但不能仅凭这一点就认定行为人构成贪污罪。认定犯罪的举证责任属于控方，如没有其他证据证明，则只有按财务规定中关于错帐和短款的规定处理，否则就是客观归罪。

（三）贪污罪主观上是否必须具有以非法占有为目的。

老师：贪污罪主观上当然要以非法占有为目的，否则不构成贪污罪。

学生：既然如此，为什么不在法条上写上呢？

号判例《金融诈骗罪主观上是否以非法占有为目的》一文，也持此观点。

陈兴良老师和最高人民法院的文章，只是说，法条上注明以非法占有为目的的，指控其犯罪时，控方负有证明的义务。法条没有以非法占有为目的，比如票据诈骗罪，则控方只需要证明行为人实施了刑法分则中的行为，就完成了举证义务。文章并没有解释为什么有的法条注意目以非法占有为目的，有的法条为什么没有注明？

我倒认为，对于占有型犯罪，根据一般人理解，看到罪名能够认识到该罪本身就具有以非法占有为目的，比如贪污、诈骗、抢夺、推动、侵占、私分国有资产、盗窃等，没有必要在法条上注明，否则显得重复。你能把法条表述为“以非法占有为目的，盗窃他人财物的……”，显然不能。而有些犯罪，如果不将以非法占有为目的规定到法条中，一般人不一定能明白，比如票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪等，则必须规定。

这一点我们将在犯罪主观方面中详细阐述。

三、贪污罪的犯罪客体和犯罪对象。

（一）贪污罪的犯罪客体是职务的廉洁性和公共财产所有权。

老师：贪污罪的犯罪客体，现在通说是职务的廉洁性和公共财产所有权，也有学者把职务的廉洁性表述为公务的廉洁性。

学生：为什么出现这样的变化呢？

学生：是不是可以这样说，所有的贪污罪都侵犯了职务的廉洁性，但不一定侵犯公共财产所有权。