【追偿权行使的条件】关于保证人必须以其已经

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　　【追偿权行使的条件】关于保证人必须以其已经实际履行了保证责任为首要条件

　　某房地产公司向银行借款，某投资公司为其提供连带责任保证担保。银行以该两公司借款到期后未归还借款本息为由提起诉讼，法院判决某房地产公司归还银行借款本息，某投资公司承担连带清偿责任。在该判决生效后，该两公司并未依判决履行义务，银行申请强制执行，接着，某投资公司以行使追偿权为由起诉某房地产公司。

　　对于某投资公司的起诉应否支持，有两种意见：一种意见认为应予支持。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第四十二条第一款的规定，法院应当在主债务诉讼的判决书主文中明确保证人享有追偿权;未明确的，保证人可以另行起诉。本案判决书中未明确某投资公司的追偿权，因此其起诉请求行使追偿权依法有据，应得到支持。另一种意见认为，依照上述司法解释的规定，保证人“只能按照承担责任的事实，”起诉主债务人行使追偿权，也就是说，保证人某投资公司行使追偿权，必须有代某房地产公司偿还借款本息的事实，没有偿还借款本息的事实，就不能行使追偿权。法院应裁定驳回某投资公司的起诉。

　　笔者赞同第二种意见。理由在于保证人行使追偿权依法必须具备如下三个条件：

　　第一、保证人已经向债权人承担了保证责任。上述司法解释的规定是对《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”规定的解释，均强调保证人必须有偿还债权人借款本息的事实，换言之，法律是禁止保证人在未实际履行主债务的情况下，为行使追偿权仅凭生效的判决书起诉主债务人的。至于《担保法》第三十二条规定的预先行使追偿权是特别规定，不能将该条规定适用于普通案件。在此值得讨论的是，保证人是否可以就其清偿部分主债务向主债务人行使追偿权。笔者的观点是，《担保法》并没有规定保证人行使追偿权必须以清偿全部主债务为前提。为了维护保证人的利益，平衡债权人与保证人之间的利益，应当准许保证人清偿部分主债务后，就清偿的部分主债务向主债务人行使追偿权，当然这样会出现主债务人尚未履行主债务的同时，必须向保证人履行的问题，但主债务人毕竟是最终责任人，保证人对主债务人清偿仅具有代偿性质，因此在保障债权实现的同时必须考虑减少保证人的风险。

　　第二、保证人应当在承担保证责任后的两年诉讼时效内行使追偿权。由于保证人的追偿权属于债权请求权，应受诉讼时效的约束。依照《担保法司法解释》第四十二条第二款的规定，保证人应自其向债权人承担责任之日起计算的两年诉讼时效内行使追偿权。

　　第三、保证人承担保证责任必须没有过错。保证人在履行保证责任时负有避免因其不当履行给主债务人带来损失的注意义务。如果保证人履行主债务有过错，就不应享有追偿权。例如，保证人在承担保证责任时怠于行使主债务人对债权人的抗辩权，清偿了大于主债务人应承担主债务范围的债务，使债务人债务范围扩大，对扩大部分的债务清偿，保证人不能行使追偿权。又如，保证人承担保证责任后，对债务人不及时履行通知义务，致使保证人向债权人重复履行，保证人对主债务人重复履行的债务部分，不能行使追偿权。

　　前述第一种意见不可取，原因在于其对《担保法司法解释》第四十二条第一款理解有误。该条款规定了法院应当在主债务诉讼的判决书主文中明确保证人的追偿权，应理解是法院对保证人的追偿权的承认，而承认保证人的追偿权可不以保证人实际已经承担了保证责任为前提。但保证人实际行使追偿权时必须以保证人实际履行了保证责任为首要条件。 

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