退休了也可构成贪污罪

    [案情简介]

    海联经贸有限公司（下称海联公司）是A市统战部下属的国有企业海天科技公司与外方合资兴建的中外合资有限责任公司，注册资本 3000万美元。其中海天科技公司以土地使用权、厂房作价出资1740万美元，占58％的公司股份，外方以技术作价出资260万美元，另出资现金1000 万美元，占公司42％的股份。双方经协商约定由中方选派一人担任公司董事长，外方派一人担任副董事长。余某原系统战部（副厅级）干部，2002年正式退休。在海联经贸有限公司成立之初，考虑到余某在统战部工作期间为海天科技公司的发展作出过相当大的贡献，因此，海天科技公司决定返聘余某担任海联经贸有限公司的董事长。至2004年底，余某因多次利用假报销的方式私自侵吞公司钱财，经他人举报于2005年初被司法机关立案查处。经查，涉案金额达400多万元。

    [争议与分歧]

    对余某构成何罪引发争议。一种意见认为：余某在海联公司担任董事长期间，侵占公司钱财，构成职务侵占罪。因余某已退休，不具备国家工作人员身份，故不构成贪污罪。另一种意见认为：余某虽然已经退休，但他享受退休国家工作人员的待遇，而且其系海天科技公司委派到海联公司担任董事长的，具有国家工作人员身份，构成贪污罪。第三种意见认为：余某在退休后，受海天公司临时聘用，派到海联公司担任董事长，具有受委托管理、经营国有财产的性质，余某构成贪污罪。

    [评析]

    正确处理本案的关键是对余某身份的界定，即余某是国家工作人员或准国家工作人员身份，还是一般的企业工作人员身份？根据我国刑法第93条、第382条第1、2款的规定，贪污罪的主体包括以下几类：一类是国家工作人员；另一类是准国家工作人员。准国家工作人员又包括三种类型：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员；第三类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第271条第1款规定，职务侵占罪的主体一般是非国有公司、企业或其他单位的人员。

    本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行为。有人认为余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具备了国家工作人员身份，所以应属于国家工作人员。笔者认为，余某2002年正式退休后就不再是统战部干部，应该说国家工作人员身份随之退休而消除，不再具备国家工作人员资格。返聘实际上应理解为一种合同关系，也就是说余某被海天科技公司返聘后，与之形成了一种用工合同关系，但并未构成真正的行政隶属关系。不能因为余某被返聘就认为他重新具备了国家工作人员身份。这同许多国家机关录用临时工从事服务性工作是同样的道理。