贪污罪犯罪主体认定中的几个争议问题及探讨

    随着97刑法的颁布和一些司法解释的出台，贪污罪犯罪主体的范围已经基本确定，根据目前法律对贪污罪犯罪主体的主要范围的规定，包括两种类型:一种是国家工作人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。国家工作人员又可以分为两类：1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人员。就目前而言，在很多细节方面还是存在着一定的分歧。比如: 一、中国共产党和人民政协机关中从事公务的人员属于贪污罪主体的哪一类？二、各级人大代表属于贪污罪主体的哪一类？三、其他依照法律从事公务的人员的具体范围？在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。进一步确定贪污罪犯罪主体的范围，可以避免现实中出现的司法错误问题，同时也可促进立法完善。

【关键字】

    贪污罪    主体认定  问题   探讨

    一、中国共产党和人民政协机关中从事公务的人员是否属于贪污罪的犯罪主体

    目前争议较大的是中国共产党各级机关和政协机关是否属于国家机关，其中的工作人员是否为国家工作人员？刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员均属于国家机关工作人员。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶级对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国有具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要地位，尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切的关系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定：刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。从这个通知中我们可以看出，中国共产党和人民政协机关并不属于国家机关，只是在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中应当视为国家机关工作人员，只是在从事公务的时候视为国家机关工作人员，应该属于准国家工作人员的范围。那么是否就是准国家工作人员中的“其他依照法律从事公务的人员”呢？法律并没有明确的规定。但是结合这个最高院的通知可以知道，只能属于准国家工作人员中的“其他依照法律从事公务的人员”。因为中国共产党机关、人民政协机关不可能是“国有单位”或“非国有单位”，所以就不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”的规定。而根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中对“其他依照法律从事公务的人员”的规定，在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员只能属于“其他依照法律从事公务的人员”中的第四种“其他由法律授权从事公务的人员”。但“其他由法律授权从事公务的人员”是指有法律授权而从事公务的人。最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知算是法律吗？这里的法律的范围是什么？包括最高法院的司法解释吗？按通说来讲，法律是不包括司法解释的。所以中国共产党各级机关和政协机关的工作人员属于准国家工作人员的观点和准国家工作人员的范围是相互矛盾的。我认为法律应该进一步明确中国共产党各级机关和政协机关的工作人员的性质。

    二、各级人大代表是否属于贪污罪的犯罪主体