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    【案情摘要】

    被告人朱某某，原系某市新华书店总经理。2009年10月9日，宁波市某区人民检察院对被告人朱某某以私分国有资产罪、贪污罪向法院提起公诉。其中私分国有资产罪指控：“2004年，被告人朱某某在担任某市新华书店总经理期间，被告人施某某在担任某市新华书店财务科长期间，违反国家规定，采用修改新华书店中山路门市部销售表，虚增销售折扣，隐匿销售收入的手段，截留书店营业款，并将该部分营业款在帐外以单位发奖金名义先后四次集体私分给单位全体职工，共计人民币92.3576万元。”其中贪污罪指控：“2007年7月至2009年1月间，被告人朱某某利用担任某市新华书店总经理的职务便利，多次将施某某从新华书店中山东路门市部用购书券套取的现金占为己有，合计侵吞单位公款人民币9万元。”

    【辩词精选】

    该案委托浙江省律师协会刑事委员会委员、宁波市律师协会刑事委员会副主任、浙江波宁律师事务所律师赖建平担任辩护人。

    赖律师针对起诉书指控朱某某犯私分国有资产罪的主要事实，认为起诉书指控朱某某犯私分国有资产罪的证据不足，现有证据指控犯罪没有法律依据，不能认定，具体理由如下：

    私分国有资产罪作为单位犯罪，体现的是单位意志。根据单位犯罪的基本理论，单位意志可以由单位集体决定来体现，也可以由单位法定代表人的决策来体现。现有证据足以证明，某市新华书店的领导班子并没有集体讨论决定实施起诉书指控的所谓私分国有资产的相关行为，故要认定该单位具有私分国有资产的主观故意和客观行为，必须证明作为法定代表人的朱某某具有以单位名义集体私分国有资产的直接故意，并通过其决策指示他人或具体参与了私分国有资产的客观行为。而公诉机关提供的证据尚不足以证明该事实的成立。退一步讲，如果仅凭新华书店发放的奖金已超过核定的应提工资总额就认定属于私分国有资产，依据亦不足，新华书店的营业款不属于国有资产的范畴。理由如下：

    1.认定被告人朱某某代表单位实施了起诉书指控的“私分国有资产”的客观行为证据不足

    被告人朱某某在庭审中否认在2004年新华书店发放涉案的四次奖金期间，被告人施某某与他具体商量过发放这些奖金的资金来源，即其在当时并不知道这些奖金是直接通过虚增折扣等方式直接从销售款中套取现金发放的。综合分析其在本案侦查阶段的多次供述，虽然在具体表述上有差别，但总体上看，也只承认施某某曾跟他说起过奖金发放超过核定工资总额时，需要交纳33%企业所得税，为少交税，施某某会在财务上作一些变通处理。但对于2004年发放的四次奖金，朱某某并没有承认过明确知道发放这几次奖金的资金直接从营业款中套取，更没有指示施某某如此操作。

    施某某供述称是朱某某向其提出要施某某想办法解决奖金发放额度问题，在2004年每次发放奖金时也都告诉过朱某某准备用套取营业款的方式发放。对此，朱某某是否认的，其说法也不符合常理。被告人朱某某的供述和谢某某、包某某证言均证实，新华书店发放奖金前，均由领导班子集体讨论决定。奖金数额确定后，由办公室人事造表，由分管副总审核，朱某某本人审批后交财务科发放并做账。这一发放奖金的程序决定被告人朱某某不可能在履行其总经理的职权过程中，自行了解到奖金发放是否已超过核定的工资总额。不了解财务具体情况的朱某某也不可能主动提出需要财务科长想办法避免奖金发放超额。施某某关于“经朱某某同意采用折扣套取现金方式直接提取营业款发放奖金”的说法，也没有其他证据印证，仅有施某某的供述不足以认定朱某某指示施某某 “采用修改销售报表，虚增销售折扣，隐匿销售收入的手段，截留书店营业款”等，即认定朱某某代表单位实施了起诉书指控的“私分国有资产”的客观行为证据不足。

    2.认定被告人朱某某，在2004年当时具有“明知是不能发放的奖金而决定采用直接截留营业款的方法指使被告人施某某以奖金为名集体私分”的直接故意缺乏依据

    根据被告人朱某某在今天庭审中的辩解、证人谢某某证言、包某某证言、某市报业集团2004年12月7日《集团党委会议纪要》及辩护人申请调取的新华书店领导班子2003年6月至2005年会议记录等证据，起诉书指控“以奖金名义”发放的四次奖金中的两次（2004年4月、8月），属新华书店多年来一直发放的效益奖，只是根据当年的经济效益增长（发放时已能预测到）的情况，在金额上略作提高；2004年7月的那次是根据当年是新华书店店庆55周年的特殊情况决定发放给包括退休职工在内的具有福利性质的每人550元的慰问金（本可通过福利列支不必计入工资总额）；2004年12月（实际发放时间在2005年1月）的那次，则是根据某市报业集团的决定同意根据新华书店当年资产增值超过4%的业绩增发的46万元年度奖金。上述奖金在发放前都经书店领导班子集体讨论，且都符合企业发放奖金的基本原则（与经济效益挂钩），部分还有上级机关的同意认可。检察机关提供的报业集团参加2004年11月26日党委会议人员案发后根据取证机关提供的政策精神做出的解释不管是否客观，都不足以否认上述会议纪要文字表述所反映的内容，至少应认定在当时的背景下，新华书店领导班子和参加会议的朱某某有足够的理由认为上述46万元奖金的发放是合理合法的。通过对起诉书指控的所谓“以单位发奖金名义”的四次奖金（一次实际是福利）性质进行分析，不难看出，该四次奖金要么是企业历年来一直在发放的常规奖金，要么是小额福利，要么是经上级同意根据经济效益增发的奖金，不属于滥发，更不属于“假借名义”。故认定作为法定代表人的朱某某，在2004年当时具有“明知是不能发放的奖金而决定采用直接截留营业款的方法指使被告人施某某以奖金为名集体私分”的直接故意缺乏依据。

    3. 某市新华书店发放奖金数额适当地超过应提工资总额是可以的，超过应提工资总额部分并没有超出某市日报报业集团核定的606万元职工年总收入数额，是合法的

    从劳动部、财政部、国家计委颁布的《关于国营企业工资总额同经济效益挂钩实施办法》的目的来说，是为了建立健全企业工资总额宏观调控机制，促进企业经济效益的增长和职工积极性的提高，使企业工资增长与经济效益增长保持合理关系。从企业经营和国家宏观调控的角度来解释，是为了控制消费基金的增长速度以及地区、部门之间的收入相对平衡。

    根据新华书店《二○○四年工效挂钩企业工资总额清算表》这份书证，新华书店当年反映在财务账上的实发工资总额为4316330.02元，比应提工资总额4496397.73元少发180067.71元，而据被告人施某某供述交代，2003年当年实发工资总额比应提工资总额少3万余元。根据《关于国营企业工资总额同经济效益挂钩实施办法》的规定，上年度工资结余可以冲抵下一年度的实发工资总额。故，2004年新华书店全年可发放工资总额为工资总额基数426.13万元+新增效益工资+上年度工资结余。实际上，即使按照449.6977万元的核定应提工资总额来计算，新华书店于2004年发放的92.3576万元奖金超额部分也仅占当年应提工资总额的15.85%。根据《浙江劳动和社会保障厅、浙江省财政厅、浙江省地方税务局转发劳动和社会保障部、财政部关于进一步做好企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（浙劳社劳薪[2004]119号）第二条“工效挂钩的清算”属于合理增长范畴之内。

    根据某市日报报业集团制定的《某市新华书店2004年度经济效益和职工收入考核目标办法》：“国有资产增值3%，职工年收入总额基数为560万元；如国有资产增值率达到4%及以上，增加职工年度奖金46万元；如国有资产增值率达到4.5%，班子成员另发年度奖金13万元。”据施某某庭审供述反映“2004年度职工总收入为520万余元”，和某市日报报业集团的考核报告载明“职工年收入606万元”，两者之间出入较大，据卷宗材料放映，某市日报报业集团在出具考核报告时，并没有认真核实相关财务凭证，得出的数据有失公允，恳请法庭能够调取相关财务资料予以核实。故，新华书店超过应提工资总额发放奖金并没有超出某市日报报业集团核定的606万元职工总收入数额，且在合理增长范畴之内，是合法的。

    4.本案中作为奖金发放的新华书店的92.3576万元营业款，认定属于“国有资产”的依据不足

    “国有资产”既不等同于“国有财产”，也不等同于“公共财产”。国有资产仅仅是国有财产的一部分，而国有财产又仅仅是公共财产中的一部分。《刑法》第九十一条对“公共财产”的解释，以及在第二条、第十三条、第九十一条和第三百八十二条四个条文中直接使用“国有财产”和在第一百六十九条（第一百六十九条是“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”）、第三百九十六条二个条文中直接使用“国有资产”，就充分表明了“公共财产”、“国有财产”、“国有资产”是三个不同的概念，三者存在区别。

    如何界定“国有资产”呢？

    根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”最高人民检察院于1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字1999-2号）附则第（六）项和1993年国家国资委【国资法规发（1993）68号】发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，“国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。

    《企业国有资产法》第二条的规定、高检和国资委对“国有资产”的界定，清楚地告诉我们，“国家对企业的出资，是指各级政府以及政府授权投资的部门、机构投入到企业的、作为企业资本金组成部分的资产。国家对企业的出资有多种形式，既可以是货币出资，也可以以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。” 在界定企业的国有资产时，应特别注意将其与企业的法人财产相区别。依照《企业国有资产法》第二条的规定，该法所称企业国有资产，是指国家作为出资人对其出资企业所享有的权益，而不是指国家出资企业的各项具体财产。出资人将出资投入企业，所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产，属于企业的法人财产。依照物权法和该法的规定，企业法人的不动产和动产，由企业依照法律、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直接的所有权，他对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。本案中所涉书店营业款是新华书店的营业性收入，属于企业法人的动产，不能等同于国家向企业投资应得的投资收益。因为投资收益是指投资人对投资所分的利润、利息、股息或红利所得，是应减去成本费用支出的所得。

    故，起诉书认定被私分的款项属于“国有资产”依据不足。此外，在2004年，某市市新华书店发放奖金后，新华书店职工的工作积极性得到很大提升，使新华书店的国有资产大幅增值。可见，新华书店所实行的这种激励机制是一种有利于国家和社会的行为。一个行为要构成犯罪，必须要同时具备刑事违法性和社会危害性两个条件；不可想象，一个行为不具有社会危害性，怎么能够作为犯罪来认定处理？！

    综上，辩护人认为，私分国有资产罪的单位主体（或单位负责人）在主观上必须具有私分国有资产的直接故意，客观上必须有私分国有资产的具体行为（单位集体决定后实施或单位负责人决定实施）。认定被告人朱某某代表单位实施了起诉书指控的“私分国有资产”的客观行为证据不足，本案中作为奖金发放的新华书店的92.3576万元营业款，认定属于“国有资产”的依据不足，被告人朱某某的行为不构成私分国有资产罪。

   【处理结果】

    2009年10月9日，宁波市某区人民检察院对被告人朱某某以私分国有资产罪、贪污罪向法院提起公诉。同年10月30日，法院公开开庭审理本案。同年11月24日，宁波市某区人民检察院以本案需要补充侦查为由，向法院申请延期审理，得到法院准许。同年12月24日，宁波市某区人民检察院提请法院恢复审理。2010年2月4日，宁波市某区人民检察院撤回对被告人朱某某的私分国有资产罪的起诉，变更起诉被告人朱某某犯贪污罪，向法院提起公诉。2010年3月24日，法院以朱某某侵吞本单位公款9万元，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币1万元。