浅论商业受贿罪中回扣的认定

　　[论文关键词] 回扣 折扣 医药回扣
　　[论文摘要] 《刑法修正案㈥》中针对商业受贿罪刑法条文所作的修订,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的智识的有限性,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。本文拟对商业受贿罪中有关回扣认定的几个主要争议问题进行探讨,以期为商业受贿罪回扣的认定提供些许帮助。

　　
　　根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定,商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂,购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂,销售方收受贿赂。显然,只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下,购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看,我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分，对医药回扣的认定均争议较大。所以,本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。
　　一、回扣的界定
　　《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方代理人的款项。
　　二、回扣的特征
　　1.回扣是账外暗中支付的
　　根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见,“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么,应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为,“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点,而不表示可能有账内公开的“回扣”。
　　2.回扣是由卖方支付给买方的
　　从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。
　　3.回扣是支付给买方代理人, 而并非是支付给买方单位的
　　回扣是在卖方和买方代理人之间进行的。也就是说, 回扣在存在代理关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在代理关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在代理人(如采购人员)代理本企业进行交易时, 代理人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。
　　三、回扣与折扣及佣金的界分
　　1.回扣与折扣的界分
　　折扣,是指商品购销中的让利,即经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上,按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
　　由上述可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。
　　有人认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。