[学术争鸣]用刑法学理论破解居委会滥用职权罪

用刑法学理论破解居委会滥用职权罪 与非罪的难题
　　方 向
　　2003年4月,七口堰居委会集体研究并报街办研究同意后与建筑商签订合资建房协议。协议确定居委会出300平方米土地,建筑商出资,撤旧屋建新楼。一楼归居委会所有，二至六楼归建筑商所有。由建筑商以居委会的名义办理一切审批手续并承担一切税费。该项目经城建规划部门批准后建设，于2004年5月建设完工。一楼交居委会使用，二至六楼除建筑商自用1套外，将其余9套分别卖给了街办主任、市（县）政府办副主任等。同年10月，建筑商在房管部门给各购房户办理了房产证。2008年5月检察院以滥用职权罪对居委会书记、主任立案侦察，11月以给国家造成269848.8元（其中土地出让金124059元、销售不动产营业税83950元、契税58400元、建安税3439.8元）的重大经济损失向法院提起公诉，予以追究居委会滥用职权罪的刑事责任。
　　此案诉辩双方辩论的焦点主要集中在两点：即居委会滥用职权罪的主体是否成立？其行为是否造成重大直接经济损失？孰是孰非，我们用刑法学理论加以论证，以求证是非。具体分述如下：
　　一、 居委会滥用职权罪的主体是否成立？
　　公诉方认为：居委会书记、主任是国家公务员，是市（县）组织部任命的副科级干部，受委派到居委会工作，滥用职权罪主体成立。
　　辩护方认为：居委会书记、主任虽由组织部任命，保留公务员身份，但他们履行的不是国家行政管理的公共职权，而是群众性基层自治组织的集体事务，滥用职权罪的主体不成立。
　　刑法学认为：犯罪客观方面的要件是区分这罪和那罪以及罪与非罪的重要标志。有许多罪，按其犯罪主体，犯罪客体以及主观方面的要件都不容易区别，而客观方面的要件则各不相同。刑法学对渎职罪客观方面的表述为：“本罪的客观方面是行为必须与国家工作人员的职务活动相联系，以利用职务上的便利或玩忽职守为特征。虽有国家工作人员的身份，但其行为与执行职务无关，就不能构成渎职罪。”
　　《刑法》总则第3条罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”刑法第九章所规定的渎职罪19条（从397条到419条），共有35个特定的犯罪主体，无一明文规定的犯罪主体是居委会。
　　2000年4月29日第九届全国人大常委会第15次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》明确规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务（协助政府从事7个方面的行政管理工作），利用职务上的便利，非法占用公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人的财物，构成犯罪的适用刑法第382条和383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和386条受贿罪的规定。”全国人大常委会的司法解释也未规定居委会能构成滥用职权罪的主体。因“协助”不具决定权，滥用职权罪是要有职权资格的。没有法律明文规定的，不能类推，无限制扩大追究刑事责任的范围。
　　由此可见，从刑法学理论上论证和按照刑法罪刑法定原则查证刑法条文及司法解释都无明文规定居委会书记、主任是滥用职权罪的主体。
　　二、 居委会的建房行为是否给国家造成重大的直接经济损失？
　　公诉方认为：居委会弄虚作假，以改造名义申报审批，实际上搞商品房开发出售，造成国家土地出让金和税收损失达20万元以上。
　　辩护方认为：居委会的建房行为使居委会资产增值、租金增收、国家税费增加。税费未能及时足额收取，不是居委会的职能所为。按公诉方指控数额减除土地出让金计算差错和已交的税款后金额也在20万元以下。
　　刑法学认为：按犯罪因果关系理论“行为与结果间的因果关系是确定罪责的必要条件。”
　　研究刑法上的因果关系时，必须认真区分造成犯罪结果的原因和促成犯罪结果的条件。行为在造成犯罪结果的过程中起决定作用的，是造成犯罪结果的原因，它同犯罪结果之间的联系，是一种内在的、合乎事物发展规律的联系，有了这个行为，就会合乎规律地产生这个结果。如行为在造成犯罪结果的过程中不起决定作用，只是促成犯罪结果发生的，那就是促成犯罪结果的条件，它同犯罪结果之间只有一般的联系，没有内在的、合乎规律的联系。因为有了这个行为，不是合乎规律一定产生这个结果。条件和原因的地位和作用是不一样的。作为条件的行为，同犯罪结果之间只有一般联系，没有因果关系。只有作为原因的行为，同犯罪结果之间，存在着合乎规律的联系，才具因果关系。
　　本案中涉及的所谓重大经济损失是土地出让金和有关税收。按上述犯罪因果关系理论，我们用语言公式试分析一下，找出谁的行为是构成这个损失的因果关系？
　　按《土地法》和《城市房地产管理法》规定，土地及出让金的管理职能部门是国土资源部门；按《税法》规定，税收的管理职能部门是税务部门。
　　土地出让金的收与不收——国土部门具有决定权。任何其他部门不能越权决定收与不收。
　　故国土部门的行为与出让金损失构成犯罪的因果关系。
　　有关税收的收与不收——税务部门具有决定权。任何其他部门不能越权决定收与不收。
　　故税务部门的行为与有关税收损失构成犯罪的因果关系。
　　居委会不建房行为——不产生土地出让金和有关税收——不产生就无所谓损失；
　　居委会建房行为（不弄虚作假）——产生土地出让金和有关税收。收与不收，居委会没有决定权；
　　居委会建房行为（弄虚作假）——同样产生土地出让金和有关税收；收与不收，居委会同样没有决定权；
　　故居委会的行为是促成犯罪结果的条件。
　　由此可见，土地出让金和有关税收的应收与否，收到与否是国土部门和税务部门的职权范围，任何其他部门不能越权决定其收取与否。反之，出让金和有关税收若损失也不可能是其他部门不作为或乱作为的结果。也就是说，出让金和税收的损失只有国土部门和税务部门的行为这个原因，才能产生其损失的结果，它们才构成刑法上的因果关系。即使居委会在报建中有弄虚作假行为，那也只是促成犯罪结果的条件，不能形成因果关系。只要有应征行为，征收部门有权根据相关资料随时征收，对不交者可依法处罚，强制执行。“不能说居委会有弄虚作假行为，征收部门就无法征收了，就损失了。”如此推理，不合理也不合法。所以认定滥用职权罪的因果关系时应以法律法规及规章对行政部门的权责界定为依据。
　　辩论的另一个焦点就是应收未收的土地出让金和税收是否算损失？
　　公诉方认为：应收未收的应该算损失。以立案时间为限，立案后交的算损失，在量刑时可考虑。
　　辩护方认为：应收未收的不能算损失，有证明证实无法收回的才能算损失。
　　刑法学认为：滥用职权罪的损失是指已造成的直接经济损失。所谓“损失”是指没有代价的消耗或失去。2002年6月4日公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对损失的界定非常明确。既有理论依据，也符合司法实践，具有权威性。应收未收的债权，有证明证实无法收回的债权才能算损失。应收未收，而又可以收回的土地出让金和有关税收，均不属于“损失”的概念范畴。其理由是：
　　１、本案涉及的土地出让金，居委会在没有公开挂牌拍卖转变土地使用性质的情况下建房，建筑商以居委会的名义将自己拥有实际占有权的房屋出售了，这种转让行为应为非法和无效。转让无效的土地，使用权不发生转移，其权属仍属居委会，土地寸毫不失。要么补办合法的出让手续，交纳土地出让金，这样土地出让金分文不失。对于钱和地，国家依法均不会因居委会的行为而损失丝毫，何来的“损失”呢？
　　２、 有关应收未收的税收只要税务部门依法征收，税收就不会损失。对不交税者税务部门可强制执行，有法律规定的强制措施，就更谈不上损失了。那又何来的“损失”呢？更何况契税按《契税条例》应由购房者交；建安税按《营业税条例》应由建筑商交；契税和建安税的纳税主体与居委会无关。销售不动产营业额，实际售房人是建筑商，房是建筑商出钱建的，售房收入是建筑商收的。按《税法》的征税原则是谁有收入谁纳税。按“名义人”征税，税法没这个规定。不能如此推理。有关税收的纳税人都不是居委会。应纳税人不纳税由税务部门依法征收吧！依法征收又何来的“损失”呢？
　　综上所述，按刑法学理论求证结论是：七口堰居委会滥用职权罪的主体不成立，也没有给国家造成直接经济损失。因此，居委会书记、主任的行为不构成滥用职权罪。
　　
　　
　　
　　作者系仲裁员
　　2008年12月