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贪污罪与私分国有资产罪的界定
案例评析-贪污罪与私分国有资产罪的界定 2010-1-4 12:15:32
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案情介绍
案例一 ：杨群等四人私分国有资产案
案例二：李凡私分国有资产案
被告人李凡，原系某市一工贸公司总经理。1993年李凡受上级公司（国有公司）委派到下级子公司某市一工贸公司任法定代表人、经理、负责公司全面工作。在担任工贸公司法人代表（兼总经理）期间，个人决定使用公款为自己和担任该公司出纳的另一名正式员工池彬（该公司仅有其两人为正式职工，其余两名员工均为外聘的临时工作人员）购买商业保险。1998年3月至2001年4月间，累计用公款人民币300.3万元为自己购买商业保险，为池彬购买10万元的商业保险。其中，池彬于2000年底离开工贸公司后，李凡于2001年2月和4月继续用公款2.6万余元为自己购买商业保险。
人民检察院以李凡涉嫌贪污罪提起公诉。法院认为李凡犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元。检察院认为法院的判决确有错误，建议提起抗诉，上级检察院未予支持。
意见分歧
上述两案存在同样的分歧意见，即被告人的行为构成贪污罪还是私分国有资产罪？
在杨群案中，人民法院以吴越、赵丽二被告人的行为构成私分国有资产罪定罪量刑，认为海淮公司全体成员集体决定以发放奖金的名义将公司小金库中的公款发放给公司成员，应当认定为私分国有资产罪。某区人民检察院认为上述四人主观上以满足个人私欲、非法占有为目的，客观上四人合谋使用侵吞、骗取的犯罪手段，利用职务之便非法占有国有资产的，应当认定为贪污罪。公司全体成员参与只是表面特征，不能作为案件定性的依据。
在李凡案中，检察院认为李凡构成贪污罪，因为李凡利用自己身为工贸公司经理的职务便利，擅自决定用公款给自己购买商业保险，虽然李凡决定给出纳池彬也购买了保险，但是本案中池彬只是听从经理李凡安排，被动接受了李凡用公款购买的保险，并未主动参与私分的决定。故购买商业保险的行为是李凡为实现其个人贪污的目的而盗用单位名义实施的犯罪，而给池彬也购买少量的保险是为了掩饰其犯罪。另外，在池彬离开公司后，李凡仍然继续为自己购买商业保险，此时已经不具备私分的要件。因此，李凡的行为系利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，构成贪污罪。而法院认为李凡的行为构成私分国有资产罪，理由是：私分国有资产罪与贪污罪虽然都侵犯了国有资产的所有权，但二者在客观表现方面有明显的区别。私分国有资产是一种以单位名义实施的公开行为，无需用做假帐等手段加以掩饰；而贪污是一种秘密的、不为他人所知的行为，需要采取侵吞、骗取等方法使公款完全脱离单位控制，而在本案中，被告人李凡违反企业章程和承包协议的规定，擅自决定动用公款为个人购买商业保险，但每次购买保险，财务人员都在公司帐目上作了如实记载，并办理了相应的财务手续。正因为如此，上级单位对工贸公司进行清查时，才能够顺利发现问题。上述行为显然与贪污罪的客观表现有本质的区别。另外，被告人李凡虽然只为其自己和出纳池彬购买了商业保险，但工贸公司只有李凡和池彬这两名正式职工，亦符合集体私分的客观表现形式。因此，被告人李凡的行为符合私分国有资产罪的构成要件，应按照私分国有资产罪的法律规定予以惩处。
法理评析
，这否定了贪污都是秘密进行的，现实中还存在硬性侵吞这种公开的贪污形式。因此，以私分国有资产罪中分取国有资产是公开进行的，而贪污多为通过伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段进行来区分两罪不足取。多和少，公开和秘密，是两级相对的概念。这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参与因素之一，应从犯罪构成的实质来区分两罪。
2、从主观故意上看。贪污罪是个人的故意，在共同犯罪中是多个人的合意，所有的犯罪行为人对采取贪污手段侵犯公共财物都是明知的，并且所有的犯罪行为人对侵犯公共财物具有犯意联络，是在共同的犯意支配下实施了共同贪污行为。一些共同贪污行为往往打着单位名义实施，以单位私分的形式为共同贪污行为人个人谋取利益，此时应该看各当事人是否具有共同贪污行为，行为是否相互联系、相互配合，犯罪所得是否在各共犯中分配。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位集体研究或者主要负责人决定，分钱的人并不都是决策者或参与决策者，犯罪的具体实施者只是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人，同时也只能由这些人员承担刑事责任，单位其他人员只是被动地分到国有资产，并不参与决策，也不承担刑事责任。
另外，既然以单位名义做出的决定可以体现单位意志，就要求做出决定的单位必须拥有决定权，即单位的意志应在单位可以决定的范围内，否则，即使是经过单位讨论而实施的犯罪行为，也不能认定为单位犯罪。具体到私分国有资产罪，只有当单位拥用独立的财产处理权时，其处理财产的行为才可能表现为单位行为，其意志才可以表现为单位意志。否则，在没有独立财务决定权的单位，即使是经过集体