上诉人兰XX职务侵占、挪用资金、非国家工作人员

博文正文

　　上诉人兰XX职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿案辩护词
　　
　　法学博士周铭川律师
　　
　　158 2149 9417
　　
　　
　　
　　尊敬的合议庭：
　　
　　 我们接受上诉人兰XX的委托，为其提供二审辩护。经详细研讨案情，现针对一审判决书错漏之处，发表辩护意见如下：
　　
　　
　　
　　 一、一审判决书认定上诉人兰XX构成职务侵占罪缺乏事实和法律依据
　　
　　
　　
　　 一审判决书据以认定兰XX构成职务侵占罪的主要“事实”是，在2003年1至3月茸北房产增资扩股过程中，兰XX未经昂立股份董事会讨论批准，即擅自利用职务之便，伙同他人代替昂立股份决定放弃增资权，致使昂立股份在茸北房产中所占股份比例由原80%下降至48%，从而丧失该32%股份所代表的资产价值4753万元，而兰XX可以从中获取资产价值685万余元。（见一审判决书第14页）
　　
　　 我们认为，一审判决书根据该“事实”来认定兰XX构成职务侵占罪没有事实和法律依据，理由如下：
　　
　　 第一，一审判决书认定兰XX擅自代替昂立股份决定放弃增资权没有事实依据。对此，一审判决书在第13页中明确认定，昂立股份于2002年6月与茸北资产签订《产权转让协议》之后，随即补签了一份《备忘录》，要求转让后的茸北房产应依法转制，并且转制完成后，其注册资金应增至人民币2000万元，新增部分应全部由自然人认购且自然人持股比例应超过50%。
　　
　　 根据一审判决书认定的该事实，可以认为，兰XX后来代替昂立股份决定放弃增资权，正是代表昂立股份依法履行《产权转让协议》及《备忘录》所约定的合同义务的行为，不存在未经昂立股份董事会讨论即擅自决定放弃增资权的问题。
　　
　　 至于一审判决书关于“昂立股份及11名自然人应同比例增资”的认定（见一审判决书第26页），更是没有任何依据，一审判决书本身亦未对其自相矛盾之处作出任何解释说明。
　　
　　 第二，一审判决书将兰XX“擅自”代替昂立股份决定放弃增资权等同于兰XX等人非法侵占昂立股份的“资产价值”值得商榷。姑且认可一审判决书关于兰XX是“擅自”代替昂立股份决定放弃增资权的说法，也不能据此认为兰XX等人是非法侵占昂立股份的资产，因为职务侵占罪中的侵占，是指利用职务之便侵吞、窃取或者骗取“本单位财物”，而兰XX等人是通过增加投资来扩大自己在茸北房产中所占股份比例，并未影响昂立股份在茸北房产的实际投资金额，更未非法提取昂立股份在茸北房产的实际投资金额，昂立股份在茸北房产的实际投资金额始终未变，兰XX等人既未非法侵吞，又未窃取或者骗取昂立股份的资产，不存在利用职务之便侵占昂立股份的资产的问题。
　　
　　 第三，严格说来，“股份”不是“财物”，不能成为职务侵占罪的犯罪对象。关于职务侵占罪的犯罪对象，刑法第271条规定得非常明确，是“本单位财物”，不是本单位在其他单位中所占股份。虽然对于作为财产犯罪对象的“财物”，我国理论和司法实践经常将其扩大解释为包括“财物”和“财产性利益”，但是，将“股份”理解为一种“财物”，仍是不正确的。
　　
　　 首先，所谓“财物”，顾名思义，是指具有财产价值的物质，根据物质与意识二分法的哲学原理，某一事物要成为财物，其首先必须是一种“物”，具有“物”的根本属性即客观实在性（列宁语），能够脱离人的意识而独立存在于客观世界，至于物是有体有形还是无体无形则在所不论（如电、光、热、气），对于不具有客观实在性的事物，则属于意识范畴而非物质范畴。因此，只有对“物”的权利才是“物”权，除此之外的权利均不是“物”权而是“债”权等法律创设的其他权利。
　　
　　 显然，由于股份只是各股东对相互之间权利义务的一种约定，其本身并不能脱离人的意识而独立存在于客观世界，故不是一种“物”，当然也不可能成为一种“财物”。对此，一审判决书并未发生认识错误，并未直接将“股份”与“财物”混为一谈。
　　
　　 但是，一审判决书却将昂立股份在茸北房产所占股份比例下降认定为昂立股份的“资产价值”“减少”，这是错误的。因为股份作为一种权利义务凭证，其本身并不仅仅“代表”权利和分红，而是同时代表着义务，代表着亏损和负债，在现代经济生活中，企业资产减少乃至倒闭的现象屡见不鲜。在股东根据股份比例实际享受分红之前，没有任何理由认为股份仅代表“资产价值”而不同时代表“亏损”乃至“负债”。
　　
　　 因此，在兰XX等人实际地根据所占股份比例从茸北房产的盈利中分红之前，没有任何理由可认为其所占股份仅仅代表分红和“资产价值”而不代表“亏损和负债”，即使分红的可能性比亏损赔钱的可能性明显要大时亦不例外。
　　
　　 而一审判决书并未认定兰XX等人是否根据持股比例从茸北房产的盈利中分红以及分红金额等关键事实，即直接认定兰XX等人共同侵占了昂立股份在茸北房产中的“资产价值”4753万余元，这显然缺乏事实依据，违背股份是权利和义务凭证的基本常识。
　　
　　 实际上，一审判决书在第16页认定了“2002年度账面亏损396万余元由新老股东共同承担”的事实，说明一审判决书对于股份不仅仅代表“资产价值”而且也代表“亏损”也是认同的。
　　
　　 其次，虽然理论上有人认为股份可以成为行贿罪和受贿罪的犯罪对象，司法实践中也不乏因收受股份而被判受贿罪的案例，但是，我们要看到类似判决的实质，仍然是因受贿人所收受的实际分红而定罪，受贿人所收受的，是实实在在的金钱而不是同时代表着义务和负债的股份！相信没有任何一个人民公仆愿意收受一家亏损甚至濒临倒闭的企业所赠送的股份。因此在本案中，只有当兰XX等人根据持股比例在茸北房产的盈利分红中多分了钱，而昂立股份根据持股比例在茸北房产的盈利分红中少分了钱，我们才可以认为，昂立股份因兰XX等人的恶意代表公司放弃增资权而损失了一定数额的金钱。
　　
　　 因此，在谈到职务侵占时，我们所应关注的，应是行为人实际侵占了本单位多少财物，不是行为人所增加的股份或该股份所代表的“资产价值”，更不能根据所谓资产评估公司的所谓“评估”结论来决定“本单位”被侵占的“财物”数额，所谓“资产价值”，本身就是一种不正确的说法，根本不能用来说明昂立股份的“财物”是否被侵占。
　　
　　 再次，在罪刑法定原则的要求下，必须严格区分“财物”和“财产”，不应将“财物”和“财产”混为一谈。在理论上，凡是可以用金钱来衡量其“价值”并且受法律所保护的事物，都可称之为“财产”，比如专利、商标、商业秘密、地理标记、经营权等，故“财产”是一个十分宽泛的概念，实质上是法律所保护的经济利益的代名词。但是，作为财产犯罪对象之一的“财物”，则只是“财产”中的一小部分，是“财产”中具有物质属性的实体财物，不是泛指各种财产权利。刑法之所以在不同的犯罪中分别使用“财产”和“财物”的概念，正是说明不同犯罪的构成要件各不相同。
　　
　　 例如，作为盗窃罪犯罪对象的，只能是“财物”而不能是其他“财产”，其他“财产”事实上也无法成为盗窃罪的犯罪对象；而对于同属“财产”范畴的商业秘密，尽管也可以被人“秘密窃取”，但只能构成侵犯商业秘密罪而不可能构成盗窃罪，因为对于商业秘密的窃取，很可能只是一种秘密复制而已，这与对实体“财物”的窃取有天壤之别。
　　
　　 因此，尽管在公司法领域经常需要对公司的财产价值进行评估以作为确认权利和转让债权的依据，但是，直接将这种评估结论认定为犯罪中“财物”数额的做法，则是明显无视刑法的明文规定因而违背罪刑法定原则的，不应获得认同。
　　
　　 第四，即使认可一审判决书用“资产价值”来说明侵占财物数额的做法，其将昂立股份在茸北房产所占股份比例下降所“代表”的“资产价值4753”万元全部认定为兰XX等人的共同侵占数额，也是错误的，因为它没有剔除本来就应当归兰XX等人所有的金额。按照一审判决书的逻辑，昂立股份在茸北房产中所占股份即是一种代表“资产价值”的权利凭证，并且所代表的“资产价值”高达“4753”万元。
　　
　　 但是，昂立股份本身也是由多名股东共同出资并占有相应股份所构成的，按照惯例，作为公司高管的兰XX等人肯定会在昂立股份中占有一定股份，昂立股份的股份即由兰XX等人所占份额以及其他股东所占份额两部分组成，而能够被兰XX等人共同侵占的，必然是其他股东所占份额而不应包括兰XX等人本身所合法拥有的份额。
　　
　　 因此，在一审判决书认定的昂立股份“被减少”的“4753万余元”里，必然包含了兰XX等人相应份额所“代表”的“资产价值”，只有扣除该部分“资产价值”，才能认定为兰XX等人所侵占的资产价值。但遗憾的是，一审判决书对于兰XX等人是否在昂立股份中占有股份以及占有多少股份，该股份能够“代表”多少“资产价值”等关键事实，均未作任何认定，这显然属于事实认定不清。
　　
　　 第五，兰XX的行为充其量是一种背信损害上市公司利益的行为，但根据当时的刑法尚无法作为犯罪处理。作为上市公司的一名高管，兰XX本应忠实地履行公司义务，尽心尽力地为公司谋取利益，不应利用职务之便谋求私利，这才是合乎法律和道德的做法。但是，不道德乃至违法并不等于犯罪。
　　
　　 即使我们认可一审判决书所认定的、兰XX利用职务之便擅自代替昂立股份决定放弃增资权、致使昂立股份的资产遭受重大损失的事实，也只能认为，这只是一种《刑法修正案（六）》增设的“刑法第169条之一”第6项所规定的“背信损害上市公司利益”的行为，而不是一种利用职务之便侵吞、窃取或者骗取“本单位财物”的职务侵占行为。《刑法修正案（六）》之所以要在刑法第271条职务侵占罪之外，增设“背信损害上市公司利益罪”，正是因为诸如本案这样的背信损害上市公司利益的行为，根本不属于职务侵占行为。
　　
　　 这种行为如果发生在2006年6月29日《刑法修正案（六）》颁布实施之后，当然要定“背信损害上市公司利益罪”，但是，由于兰XX等人的行为发生在此之前，根据刑法第12条规定的关于刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则，对于这种行为尚无法作为犯罪处理。
　　
　　
　　
　　 二、一审判决书认定上诉人兰XX构成挪用资金罪没有事实和法律依据
　　
　　
　　
　　 根据刑法第272条的规定，要构成挪用资金罪，在客观方面必须具备三个条件，一是实施了挪用资金的行为，即未经合法批准，擅自将本单位资金挪用；二是利用职务之便，即利用自己主管、管理或者经手本单位财物的工作之便；三是挪用资金归个人使用或者借贷给他人。（参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第3版），中国方正出版社2007年版，第1208页）。其中，行为人的行为是否属于挪用资金“归个人使用或者借贷给他人”，是认定行为人是否构成挪用资金罪的关键。
　　
　　 对这一关键因素，最高人民法院2000年7月20日颁布实施的《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》中规定，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”
　　
　　 根据这一规定，所谓“挪用资金归个人使用或者借贷给他人使用”，包括两类四种情况，一类是归自然人使用，具体包括归本人使用、归其他自然人使用和以个人名义将资金借给其他自然人使用三种情况；另一类是归单位使用，即以个人名义将资金借给其他单位使用。
　　
　　 可见，对于挪用资金给其他单位使用的行为，是否构成挪用资金罪，取决于行为人是否以个人名义挪用，只有在以个人名义挪用的情况下，才构成挪用资金罪，如果没有以个人名义而是以单位名义将本单位资金挪用给其他单位使用，则不构成挪用资金罪。简言之，对于挪用本单位资金给其他单位使用的行为，要构成挪用资金罪，必须是以个人名义挪用。
　　
　　 根据上述规定，可以认为，一审判决书认定兰XX构成挪用资金罪没有事实和法律依据。
　　
　　 首先，一审判决书认定兰XX构成挪用资金罪的“事实”有两宗，一是未经诺德公司董事会讨论，擅自决定由诺德公司出借人民币5500万元给捷捷公司使用（见一审判决书第20、27页）；二是未经昂立房产董事会讨论，擅自决定由昂立房产以借款或者支付土地预付款名义，代蓝鑫公司向茸北资产支付收购昂立股份法人股的款项人民币3500万元，实质上即为擅自决定由昂立房产出借给蓝鑫公司人民币3500万元（见一审判决书第21－23、28页）。
　　
　　 可见，在该两宗“事实”中，兰XX都是以单位名义，将本单位资金挪用给其他单位使用，并非以个人名义将本单位资金挪用给本人、其他自然人或者单位使用，根本不符合“以个人名义”将本单位资金挪用给其他单位使用的定罪要求。因此，一审判决书认定兰XX构成挪用资金罪没有事实和法律依据。
　　
　　 实际上，一审判决书也注意到最高人民法院关于何谓“挪用资金归个人使用或者借贷给他人”的批复（见一审判决书第28页），但是，为了给兰XX定罪，一审判决书对于上诉人是以单位名义而不是“以个人名义”挪用单位资金给其他单位使用的事实视而不见，这是非常错误的。
　　
　　 其次，如果对最高人民法院上述批复的权威性产生怀疑，那么，我们可以参照全国人大常委会2002年4月28日颁布实施的《关于〈中华人民共和国〉第384条第1款的解释》中的规定来理解何谓“归个人使用”。该立法解释规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；2、以个人名义将公款供其他单位使用；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
　　
　　 而在此之前，最高人民法院即于2001年10月17日颁布《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，其第1、2条均规定，只有“以个人名义”将公款借给其他自然人或者单位使用的，才属于挪用公款归个人使用。最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对上述规定的精神又特意强调。
　　
　　 因此，对于何谓挪用公款“归个人使用”，最高立法和司法机关的看法是一脉相承的。由于挪用资金罪和挪用公款罪在挪用单位公共资金这一本质特征方面完全一致，故没有理由怀疑最高人民法院上述批复的权威性。
　　
　　 显然，一审法院无视上述现行有效《批复》的规定，认定兰XX构成挪用资金罪，是违法的。
　　
　　 再次，对于何谓挪用资金罪中的“以个人名义”，虽然迄今为止尚无直接的立法或者司法解释出台，但我们仍可以参照挪用公款罪的相关规定来理解认定。对于何谓“以个人名义”，最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。”
　　
　　 据此，在本案一审判决书所认定的两宗挪用资金“事实”中，无论哪一宗都没有出现兰XX逃避财务监管或者以个人名义借款给其他单位的情况，故不存在兰XX“以个人名义”挪用本单位资金借给其他单位使用的问题。
　　
　　
　　
　　 三、一审判决书认定上诉人兰XX构成非国家工作人员受贿罪缺乏事实依据
　　
　　
　　
　　 一审判决书据以认定兰XX构成非国家工作人员受贿罪的“事实”依据是，兰XX伙同他人，利用职务之便为捷捷公司开发杨行地块项目提供资质和资金等帮助，事后收受捷捷公司给予的干股分红款共计1571万余元（见一审判决书第27页）。
　　
　　 我们认为，一审判决书认定上述“事实”是错误的，理由如下。
　　
　　 第一，一审判决书既认定兰XX等人与朱XX合作开发杨行地块，又认为兰XX等人收取合作开发的收益属于受贿，这是自相矛盾的。一审判决书在第17页中认定，证人朱XX欲开发杨行地块，但苦于其控制的捷捷公司缺乏投标资质和开发资金，便向兰XX等人提出合作开发该地块的意向，兰XX等人经考察后，决定与朱XX合作，由茸北房产参加投标、昂立股份及其下属公司负责提供开发资金，朱XX负责投标及后续事宜。
　　
　　 至此，一审判决书确认了朱XX与兰XX等人之间存在合作关系的事实，且认为双方合作的实质理由是，朱XX具有参加投标及从事房地产开发的经验和能力，而兰XX等人具有参加投标的资质和开发资金，双方一方出人、一方出钱，相得益彰。之后，兰XX等人为了在茸北房产及昂立股份之外另行获取更多的投资收益，而向朱XX提出投资参股捷捷公司的要求。朱XX鉴于捷捷公司本来就是一无任何人实际出资的皮包公司而欣然答应。（捷捷公司各股东均未实际出资，朱XX也不曾替任何一名股东垫付出资，见侦查卷二，第X页，2008年10月21日对朱XX所作讯问笔录第2页）。
　　
　　 在茸北房产竞标成功后，由茸北房产、捷捷公司和金叶草公司共同投资设立宝茸房产，专门用于杨行地块的建筑开发。（该事实认定见一审判决书第17页）。而在房产开发获利之后，捷捷公司依持股比例向各股东分红两次，其中，兰XX等人共分得红利2568万元。（该事实认定见一审判决书第18页）。
　　
　　 可见，从一审判决书认定的事实来看，一审判决书对于兰XX等人与朱XX之间属于合作关系，并且兰XX等人实际上也是捷捷公司的股东等基本事实都是认可的。但是，一审判决书话锋一转，仅仅因为兰XX等人并未实际出资，便不顾朱XX也未实际出资，以及兰XX等人也是捷捷公司合法股东等基本事实，认定兰XX等人从捷捷公司领取分红款的行为属于受贿，这是没有任何依据的。如果说兰XX等人依法领取分红款的行为属于受贿，则同样未实际出资的朱XX等人从捷捷公司领取分红款，不也同样属于受贿吗？如果合作各方都是受贿人，则朱XX怎么可能同时又是行贿人呢？可见，一审判决书对于兰XX与朱XX之间到底是合作开发关系还是行贿受贿关系的认定是自相矛盾的。
　　
　　 第二，一审判决书在第27页中认定兰XX等人并未参与捷捷公司的经营管理，并在第18页“证人朱XX的证言”中表述兰XX等人“均未参与公司经营”，这与朱XX的证言不相符合。在侦查机关2008年10月21日对朱XX所作讯问笔录第3页，我们可以清楚地看到，朱XX之所以想到做房地产项目，正是缘由于范XX的提议，范XX还提议让她姐夫陈XX入股捷捷公司，负责房产工程。当时朱XX还问范XX她们50%的注册资金怎么出，范XX则提议向上海周房置业公司借款来验资。在陈XX顺利验资入股后，朱XX就与范XX、兰XX、叶XX等人商谈合作开发事宜，决定以昂立房产的名义竞标，竞标成功后再设立项目公司，由昂立股份提供开发资金，朱XX负责拿地块及房产销售等工作。由此可见，由于兰XX等人所占50%股份隐名于陈XX名下（正如朱XX本人的50%股份隐名于罗XX名下一样），而陈XX的入股又源于兰XX等人的提议，并且兰XX等人与朱XX具体商谈了合作开发事宜，一审判决书认定兰XX等人未参与捷捷公司的经营管理，是罔顾事实和证据的。
　　
　　 第三，即使兰XX等人确实没有参与捷捷公司的经营管理，其也不能因此就由公司的股东变为公司之外的受贿人，因为没有任何一条法律法规规定所有的股东都必须参与公司的经营管理，上市公司的绝大多数股东都不实际参与公司的经营管理就是明证。认定某人是公司股东还是名为股东实为受贿人的关键，在于他是否依持股比例享受权利和承担义务，只有仅享受“分红”权利而不承担任何义务者，才属于收受“干股”的受贿人。
　　
　　 而从现有证据来看，兰XX等人在捷捷公司不仅享受权利，同样也得承担义务。在上述朱XX的证言第7页，我们可以清楚地看到，兰XX等人要和朱XX一道，共同承担捷捷公司的税务、向签约对方支付“扶持费用”等所有股东都应按持股比例承担的义务。而在“陈XX”与“罗XX”签订的“股权代持协议”中规定，虽然“陈XX”将其捷捷公司股份交给“罗XX”“代持”，但“陈XX”仍应承担纳税等一切义务。这说明，从“陈XX”入股捷捷公司以及后来依约承担一切相关义务的情况来看，兰XX等人对于捷捷公司来讲，是实实在在的股东，不是仅享受“分红”而不承担债务的受贿人。
　　
　　 第四，同样由朱XX的证言可以看出，“陈XX”之所以入股捷捷公司，正是因为范XX、兰XX等人想利用朱XX的捷捷公司来谋取额外利益，从而，兰XX等人除了可以在昂立股份、昂立房产及金叶草公司等公司正常分得红利之外，尚可从捷捷公司的盈利中分取红利。而捷捷公司虽然是由朱XX申请设立的，但是，由于朱XX本人并未实际投资，公司的注册资金实际上为零（朱XX本人的股份亦隐名于罗XX名下），因而朱XX为了利用兰XX等人所控制的公司的资质和资金来开发房地产谋利，会很大方地同意让陈XX分占公司50%股份。
　　
　　 如果说兰XX等人入股捷捷公司的行为有错，那也仅仅是非法经营同类营业的错（即在昂立房产之外，还入股捷捷公司从事房地产开发生意），或者损公肥私的错（即利用昂立股份或昂立房产的钱来为自己谋取私利），但都与受贿性质毫不相干。
　　
　　 如果说兰XX等人从捷捷公司分取红利属于受贿，则陈XX（实在兰XX等人）“收受”朱XX所“送”的50%股份也属于受贿，但一审判决书并未认定陈XX“收受”该50%股份属于受贿，反而认定范XX指示朱XX如何借钱验资以及朱XX与兰XX等人决定并商谈合作开发房地产的事实。这说明，一审判决书遮遮掩掩地想以司法解释中的“干股”来认定兰XX等人构成非国家工作人员受贿罪，是没有底气和牵强附会的。
　　
　　 综上所述，一审判决书认定上诉人兰XX构成职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪，缺乏事实依据和法律依据。据此，建议贵院依法改判或者裁定撤销原判发回重审。
　　
　　
　　

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