成功辩护：改判马某等盗窃罪为职务侵占罪，刑

二审改判马某等盗窃罪为职务侵占罪，刑期由九年改判为四年-成功辩护

 广东(中山市)泰力律师所律师:赖兆仁

   上诉人马某系广东中山市***空调公司车间组长、徐某系该公司保安班长、郑某系个体废品收购站业主、仇某原该公司司机（在逃）。2006年5月郑某、马某、徐某合谋盗窃该公司铜质原材料，由徐某在盗窃时调开当班保安人员，由仇某开车到车间内盗窃后将原材料运出销脏。2006年5月6日晚马某安排加班工人吃夜餐、徐某将当班保安员调开，郑某提供货车一辆，仇某开车进入公司内、仇某和马某将存放在厂房铁棚内（未加锁、无专人保管）400公斤铜质焊环（价值36688元）盗走。2006年5月7日马、徐、郑、仇再次密谋后，以同样手段将公司车间内的2.7吨铜管(价值202500元)盗走。由郑和仇将铜管运到东莞市销脏。上述四被告人均数额不等地分得脏款。公安机关破案后，检察院以盗窃罪向中山市法院起诉。

  本案一审中，马某委托赖兆仁律师为其辩护人，赖兆仁律师认为本案应定性为职务侵占罪，而不是盗窃罪。并认为马某因有作案嫌疑，在尚未受到审讯、未被采取强制措施前主动如实供述犯罪事实，应认定为自首。一审判决采纳马某等有自首情节的辩护意见，但认定马某等人犯盗窃罪，判处马某有期徒刑九年，并处罚金三万元；郑某有期徒刑八年，并处罚金二万元；徐某有期徒刑六年，并处罚金一万元。马某不服，继续委托赖兆仁律师为其辩护人，向中山市中级法院提起上诉。

   本案二审中，中山市中级法院采纳了赖兆仁律师关于“本案应定性为职务侵占罪，而不是盗窃罪”的辩护意见，撤销了一审判决，改判上述三被告人犯职务侵占罪，并认定为自首。改判：马某有期徒刑四年；郑某有期徒刑四年；徐某有期徒刑四年。

                                     辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

   根据《刑事诉讼法》第26条规定，我受上诉人马某的委托，担任其辩护人参加本案第二审诉讼活动。依据本案的事实及有关法律，现提出以下辩护意见。

   一审判决书在对辩护人辩护意见的综合评判中认定，马某及本案另一被告人徐某“不具有管理公司财物的职权和责任，因而不具备利用职务上的便利侵占本单位的财物，故对马某、徐某应构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。” 一审判决书进而认定，“马某、徐某等以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。”一审判决书认定马某等不构成职务侵占罪而构成盗窃罪，系对该案事实认定错误，定性不当，适用法律错误。

一、上诉人马某犯有职务侵占罪而非盗窃罪。上诉人的犯罪行为在客观方面上，表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物。

   上诉人马某的职务为失窃单位的两器车间弯管组组长。形式上组长的职责是车间现场管理、成本管理、人员调配，但实质上马某在本班作业时实际是负责包括管理原材料在内的车间全面工作。下列事实证明上诉人具有实际管理涉案铜质焊环和铜管的职权和责任。

①该车间对原材料管理方式是：铜管等原材料存放在车间，没有专职保管人员，各小组在当班时负责管理、看管和使用。每月由上诉人与另一名组长对存放在车间的铜管等原材料进行盘点、核算。在这种管理方式下，作为组长的上诉人在当班时对车间铜管等原材料，具有主要管理职责。同时，每月由组长盘点、核算，也证明了没有专人保管而由各组在当班时负责管理的事实。需要说明的是，一审判决没经调查核实，而片面采信失窃单位在报案陈述及该公司的证明材料关于“两器车间的铜管、焊环由原物料员胡某梅、周某负责保管发放，马某、徐某无保管职责，”与事实不符。

②铜管等原材料的管理纳入组长业绩考核并实行奖惩。经过盘点、核算，如出现非正常损失，则通过扣分形式由其上司（班长）扣减组长的工资。

③在2006年3、4月间上诉人发现车间的铜管等材料丢失后，立即向班长曾荣全和公司副课长霍某江报告，霍某江副课长还批评上诉人等保管不善，马某当时还安排本组员工采取“蹲坑守候”的方式抓偷盗铜管的行为人。

④涉案的铜质焊环长期闲置，原堆放在车间。是在案发前因上诉人认为其有碍车间整洁卫生，经上诉人安排将其从两器车间移送到本公司楼房C座的大棚存放的。这里需要说明的是，因该大棚没有专人管理，该焊环移存大棚后并没有移交他人管理，且该大棚没有加锁，属于开放性的场所，实质上这些焊环仍没有脱离上诉人的掌管控制。

⑤在盗窃铜管时，上诉人还利用其组长的职权和当班的机会，把该车间的员工以吃饭为由调离现场，由同案犯窃取铜管。

从以上事实可以看出，虽然上诉人的职务不是涉案赃物的保管人员，但上诉人作为组长，在当班时实际具有管理、控制涉案赃物的职责。本案上诉人等在实施盗窃行为时，是在上诉人当班期间，涉案脏物在上诉人的管理、控制之下所实施的，显然上诉人是利用管理、控制单位财物的便利条件而将本单位的财物非法占为已有，而不是与职务无关的秘密窃取，不符合盗窃罪的构成要件，符合职务侵占罪的本质特征，上诉人的行为亦符合该罪的其它犯罪构成要件。

二、本案共犯徐某利用职务上的便利，伙同他人实施盗窃本单位财物的行为，亦应构成职务侵占罪。而上诉人作为本案的共犯，亦应依法认定为职务侵占罪。

   下列客观事实充分证明徐某具有管理、看管涉案被窃铜质焊环和铜管的职权和责任，具备“利用职务上的便利”侵占本单位的财物的客观要件。

①一审被告人徐某系被窃单位保安部的三个保安班长之一，在其当班时负责全公司的物资进出公司管理、厂区巡查和公司财产的安全保卫工作，实质是对公司全部财产具有看管的管理职责。

②在2006年5月6日晚上，本案的三个被告人所实施窃取铜质焊环的犯罪，因该铜质焊环存放在没有专人管理、没有加锁的C座厂房旁铁棚，该铁棚是开放性的场所，属于公司内的公共区域。徐某作为当班保安班长，在当班时，对存放于公司区域内、无专人管理的物资，当然负有看管的职责，其同时负责物资进出公司的管理，当时看管这些铜环亦属于其职责。

③在同年5月7日晚上，本案四案犯所实施窃取两器车间铜管的犯罪，发生在因该车间的人员全部外出吃晚餐期间，属于该车间内铜管等财物无人看管、且该车间不加锁的特殊时间段。在这一时点，属于该车间无内部人员管理的时间段，车间里铜管等财物处于内部保管、控制的缺失状态。在这一特殊的时间段，徐某作为当班的保安班长，当然负有保管该车间铜管等财产的职责。也正是因为此时有徐某及其管理下的保安员看管，两器车间在这个时间段才不安排人员看守和加锁。试想，此时如果不是徐某等保安人员在看管，那么又是谁在看管呢？如果此时徐某等人没有看管职责，那么又是那个人具有看管职责呢？毋庸质疑，在案犯实施窃取铜管行为时，徐某负有直接管理、保管两器车间铜管等财产的职责。

④两次实施的盗窃行为，均是徐某利用职权，采取将2号门的保安员调开的手段，将盗窃所使用的车辆和直接实施盗窃的犯罪行为人放入该公司，将被窃取的铜质焊环、铜管放出该公司。需要强调的是，该铜环、铜管虽然在通过其它犯罪行为人的窃取行为，使其脱离原存放地点，但并没有脱离守门保安的控制，也就是说，仍没有脱离财产管理人的控制。如果没有徐某利用职务上的便利，其它同案犯根本无法完成上述盗窃行为，犯罪目的是不可能实现的。

   综前述，徐某和同案犯的两次窃取本单位财物的犯罪行为，均是徐某利用看管公司区域内无专人管理财物的职务上的便利、利用在该特殊时间段看管两器车间涉案财物的职务上的便利、利用掌管控制物资进出公司的职务上的便利，与公司内、外部的涉案人员内外勾结，监守自盗。同时，该犯罪行为亦符合职务侵占罪的其它方面构成要件，其行为应构成职务侵占罪。

   根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条关于“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”的规定，上诉人系本案的共犯，亦应定性为职务侵占罪。

三、一审判决对“利用职务上的便利”这一构成职务侵占罪的本质要件，在理解和认识上存在错误

   职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，区别在于行为是否利用了职务便利，关键在于正确把握和理解利用职务便利的含义。所谓“职务”，《现代汉语辞典》解释为“工作中所担任的事情”。从以上解释来看，辩护人认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，这里的“职务”，不能以行为人在单位所担任职务的“称谓”来确定，也不是该“职务”形式上的职责范围，而是指行为人对其所侵犯单位财产实际上、实质上具有合法持有、控制、管理、支配的工作职责。刑法不同于民商法，注重的是实质的合理性。在实施盗窃行为是否利用了“职务上的便利”，应该关注的事实是与职务行为直接联系的行为人的实际“职责”，而非职务的“称谓”。因此，行为人利用了在工作中实际具有的合法持有、管理、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。一审判决，仅以马某、徐某在该公司所任职务的称谓和形式上的职权和责任的范围作为标准来判断：其二人是否具有管理公司财物的职权和责任？是否具备利用职务上的便利侵占本单位的财物？而忽视了其二人在履行职务过程中而实际具有的、特别是在该时间段实际上管理、保管、掌管控制涉案被窃财物职权和职责，忽视了其二人客观上具备利用职务上的便利侵占本单位的财物的事实，从而作出了其二人“不具备利用职务上的便利侵占本单位财物”的错误认定。

四、一审判决混淆了“利用职务上的便利”窃取、还是“利用工作上的便利条件”窃取本单位财物的界限，从而将此罪认定为彼罪

   辩护人认为，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法控制了该财物，一旦主观上产生了非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；而利用熟悉工作环境了解有关信息的便利是指行为人仅仅因为工作的方便而较容易接近并非其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法控制该财物，行为人只有实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。本案中，无论是上诉人马某、还是徐某所实施窃取行为，在当时均对涉案铜质焊环、铜管具有管理、保管的职权，事实上已合法控制了该财物。其二人的盗窃行为，显然是利用了职务上对其管理、看管财物的控制权，而非仅仅利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取单位财物。一审判决认为其二人是利用了工作上的便利条件实施窃取本单位财物的行为，与本案事实不符。

   综上所述，上诉人马某等窃取本单位的财物的行为，是上诉人及同案犯徐某利用各自职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，属于典型的内外勾结，“监守自盗”的行为。一审判决认定上诉人犯有盗窃罪，系定性不当，应当以职务侵占罪定罪量刑。据此，本辩护人请求法庭，对以上事实和法律及辩护人的辩护意见予以充分考虑, 对本案予以准确定罪量刑，罚当其罪。

                     广东泰力律师事务所

                     辩护人：赖兆仁

                     电话:13318280228

                    二00七年五月十三日