H合同诈骗案二审辩护词

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　　赵永林ＢＬＯＧ：
　　
　　名词释义：1，四方公司：指市四方工业能源有限公司；2，S电厂：指S国电发电厂；3，华X公司公司：指山东华X公司经贸有限公司；4，上诉人：指H。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　H合同诈骗辩护词
　　
　　
　　
　　
　　
　　审判长，审判员：
　　
　　辩护人坚信上诉人H是无罪的，请二审法院仔细对照合同诈骗犯罪的行为模式，全面分析本案案情，对上诉人H短信发送热值的主观动机、欺诈行为、欺诈行为对被害人认识的影响以及被害人受错误认识支配而处置债权的行为和结果等，对上诉人H行为的性质和后果进行全面评价分析认定。
　　
　　一， 上诉人韩H发送短信热值的主观动机
　　
　　 上诉人及四方公司工作人员以短信方式向被害人W等人传送不实热值信息，其目的是为了干扰被害人，使被害人对所送煤炭热值产生错误认识，在这一点上，辩护人并不否认，辩护人认为，发送不实热值信息的做法，虽应受到道德评价的责备，更有可能为民商法“诚实信用原则”所非难。
　　
　　然而，此行为是否超出刑法秩序的容忍而入罪呢？这需要结合“合同诈骗罪”的构成模式，全面进行分析。我们先分析上诉人发送短信热值的主观动机，也就是说，上诉人为什么要发送与电厂不同的热值？
　　
　　先看控方指控：无论是侦查人员，还是公诉人，他们均认为上诉人行为应该入罪，出发点就在于他们对于上诉人主观动机的判断和把握。他们认为，上诉人发送的短信热值与电厂热值不一致，完全是趋利表现，上诉人和四方公司隐瞒热值为的是谋取被害人财产，是对被害人财产产生犯意，并为最终取得被害人财产而采取的一种诈取手段。诈，是为了取；诈是手段，取是目的。
　　
　　但控方却忽视了这样的事实：1上诉人和四方公司发送短信热值，虽然大部分比电厂热值低，但也有的比电厂热值高。2，上诉人和四方公司在发送的短信中，始终没有表明，其发送的短信热值就是电厂热值；3，被害人W等人一直对短信热值持有异议，从未表示同意或接受，以短信热值作为最终结算依据；4，上诉人与被害人W的债权债务纠纷一直处于动态争议之中，双方未最终结算，被害人始终未放弃债权，上诉人也始终处于债务人的地位，民商法所确认的交易行为还没有最终完成，民商法对于此交易的评价及纠正功能随时都可以启动（起诉）。
　　
　　所以，控方以刑法手段评价行为人主观失信，以国家最严厉的态度纠正民事交易秩序，显然是一种越权行为。
　　
　　上诉人供述：发送短信热值是为了警示被害人注意保证煤质，以维护四方公司合同利益，并督促W等人及时出具发票。四方公司工作人员L、Y的证言也能证实上诉人的这一主观动机，而电厂及华X公司公司工作人员范爱军、吴中会等人证言，印证了煤炭质量存在问题，并有掺杂使假现象。上述证据形成证明链，可以证实：1，上诉人发送短信热值是有正当目的的；2，短信热值不是双方期望的最终结算依据，也没有成为实际的最终结算依据。3，控方提交的W等人证言，认为上诉人发送短信热值是为了以此作为结算标准，其证言与H、L、Y等人证言相互矛盾，且受害人证词本来就属于效力补强证据，需要结合其他证据予以补强，方能作为证据使用。
　　
　　所以，认定上诉人发送短信热值的主观动机是为了谋取被害人的财产的主张，受到严重怀疑；而认定上诉人发送短信热值是为了警示被害人提高煤质出具发票，其证明体系稳固，逻辑关系明确清晰，请二审法院明察。
　　
　　二， 被害人W等人未因上诉人短信而产生错误认识
　　
　　从原审判决书对于罪状的描述，可以看出原审判决的逻辑性错误。
　　
　　合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪构成模式：欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。
　　
　　 上述构成模式当中，在犯罪行为人的欺诈行为和被害人处分财产中间，有一个很重要的环节，那就是，被害人因为犯罪行为人的欺诈行为，而产生了错误的认识，被害人基于此错误认识而使自己意思表示不真实，从而做出处分财产的行为。被害人违背自己真实意思而处分财产的行为是无效的，欺诈行为人的欺诈行为也是刑法所不容许的。
　　
　　上诉人及四方公司发送短信热值的行为，有没有使被害人W等人产生错误认识呢？
　　
　　F市人民检察院起诉书指控：被告人H目无国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产。此指控当中，未涉及被害人的认识问题。
　　
　　原审判决认为：四方公司与W、G就向S发电厂供煤达成口头协议，在协议履行过程中，该公司通过少报热值，隐瞒真相的方式，骗取W、G煤款。此“认为”，也没有按照合同诈骗罪构成模式，对被害人是否为上诉人“欺诈”行为所误导并产生错误认识进行描述。原审办案人员对此犯罪行为的评价和思考，因为出现逻辑了上的断裂，所以他们对此犯罪的定性出现错误也就是意料之中的事情了。
　　
　　原审庭审过程中，辩护人曾反复强调，法院应该审查被害人W等人的认识是否出现错误，但均没有引起重视。因此，可以判断，原审判决没有考虑被害人的认识问题，其对于合同诈骗罪的理解是片面的甚至是错误的。这样的判决无法令人信服。
　　
　　W和G，均是常期非法经营煤炭业务的不良商人（无证无发票无资质），他们对于煤炭业务的熟悉程度至少不次于上诉人，他们对于上诉人、四方公司发送的短信热值不仅没有产生过错误认识，而且自始至终予以明确怀疑。原审卷宗W和G的证词中，多次多处记载了他们的这种怀疑。上诉人即便有诈取之心，却无法改变被害人意志。他们坚信短信热值是不真实的，他们坚决要看到电厂的原始热值信息方可相信，也只有电厂的热值化验数据才是他们主张债权的唯一凭据，否则，他们会穷尽所有的法律程序去实现其合法债权，他们认为，只有根据电厂热值计算的债权内容才是他们的合法债权。
　　
　　三 被害人W等人没有处分其债权
　　
　　（一）本案中，被害人W等人的财产权表现为债权。
　　
　　本案被害人W等人的财产权性质为债权，是W等人同四方公司设立的合同之债。根据合同，四方公司有要求W按时按质按量向指定收货人（电厂）提供煤炭的权利，这种权利是一种请求权（债权）；W、G有请求四方公司支付煤款的权利，这种权利也是债权。
　　
　　根据电厂、华X公司公司、四方公司及W等人的结算习惯和结算制度，四方公司在与W、G结算煤款前占有该煤款是完全合法的。其占有状态的形成，是由于电厂和华X公司的拨款行为。所以，四方公司完成对煤款的占在，以被动方式（接受电厂和华X公司公司拨款）完成，无须W等人积极的交付行为予以配合。
　　
　　（二）四方公司在与W等人结算前，享有全部煤款的所有权，而负有对W等人的债务。同样道理，W在与四方公司结算煤款前，享有对四方公司的债权，而不享有煤款的所有权。这应该是民商法的常识。从物权的角度也可以说明这个道理，煤款为现金，以占有公示所有权，四方公司对煤款的所有权不容置疑，就像W的债权同样不容置疑一样。
　　
　　上述的分析，辩护人是想说明，四方公司占有煤款是合法的，W实现其债权的目的，也是完全有法律保障的。从民商法的角度，W等人的债权并没有被其本人的错误认识所处分。事实上，他们多次找四方公司主张债权的做法，与去电厂取证的做法，以及通过经侦于立案前多次索要欠款的做法，都表明他们不会放弃债权的决心和努力，他们至今仍然享有对四方公司的完全债权。所以，至少可说这样说，四方公司没有因为W等人放弃债权或缩小债权，从而秘密鲸吞W等人的全部或部分财产权利。再退一步讲，四方公司即便有鲸吞他人财产的恶意，但实际上也没有使被害人放弃或减少债权从而完成对他们财产权利的鲸吞占有。诈而不取，怎能入罪？！
　　
　　四 四方公司及上诉人的在合同中的行为表现及评价
　　
　　上诉人与W订立合同时的态度是慎重的，经人介绍，多次协商，现场观察等等，都显示了四方公司对于合同成立的谨慎。订立合同时，反复强调煤产地、煤质和发票等要求，显示出四方公司对连环购销煤炭合同的责任态度。
　　
　　合同履行过程中，从四方公司与W的货款结算额度和结算频率来看，无论如何，也无法得出诈骗这样的结论。在短短不足三十天的供货时间内，付款近三十次，付款额达1164万元，有时竟一天内连续付款二次，试问，世界上有如此诚信勤勉而又克制的骗子吗？！
　　
　　合同履行出现纠纷后，四方公司及上诉人一直没有否认尚欠被害人欠款的事实，当被害人提出短信热值不实不能作为结算依据时，上诉人也没有坚持按短信热值最终结算，而是让被害人提供依据提供发票进行最终结算，这怎么能算是骗取他人财产的行为呢。
　　
　　五 本案一审程序中的令人失望的违法现象
　　
　　本辩护人是在审查起诉阶段介入本案的，检察院的审查公诉行为是合法进行的，办案人员也比较注意辩护权的保障。但在审判阶段存在如下不尽人意的地方，本人从善良角度予以提示。
　　
　　1开庭程序粗暴。律师发言被限制，无法充分表达辩护观点，每次发言均被多次粗暴打断，令人怀疑法官主持公正的素质。
　　
　　2 超审限。一审承办法官面对当事人超审限质疑，口头解释检察院已申请延长，但没有出示相关申请和批准手续，请二审法院明察。
　　
　　3，调查及开庭程序违法。二次开庭时，公诉人申请W和G作为证人出庭，但我们注意到，这二位在第一次开庭时，自始至终旁听整个庭审活动（包括全部质证和辩论），再作为作为证人出庭作证不合法。一审诉讼过程中，法院曾安排F市公安局、检察院（包括但不仅包括公诉人）等有关人员，对四方公司人员联合取证，虽经辩护人阻止，但法院的这种做法，令人极其怀疑法院的公正性。当法院与公安局检察院肩并肩站在打击犯罪的第一线的时候，其价值取向也就发生了根本的变化，公平正义的最后一道防线将被强权突破，并最终完全游离出司法体制的理性设计，蜕变为单纯的专政工具。
　　
　　
　　
　　
　　
　　 辩护人：赵永林山东岳首律师事务所律师
　　

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