河南洛阳受贿罪辩护律师孙瑞红：受贿罪疑难解

张明楷《刑法学》：受贿罪笔记

孙瑞红律师，系河南森合律师事务所刑事部主任，擅长刑事辩护业务。

本书认为，本罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。

防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换。

职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性。

职务行为，即只要是与职务有关的行为即可。

不可收买性至少具有两个方面的内容：

1、  职务行为的不可收买性本身。

2、  国民对职务行为不可收买性的信赖。

公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。

本书认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值。

受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括勒索贿赂。

索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立本罪。

本书认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。

当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺，但只要不与拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。

许诺既可以是真实的也可以是虚假的。

索贿的三种情况：事前、事中、事后。三种情形都要求国家工作人员使对方可能认识到索取财物的行为与其职务有关，至于对方实际上是否认识到这一点，不影响犯罪的成立。

不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接受财务和为他人谋取利益。

收受贿赂还是接受赠与的界限，核心标准应当是：交付财物者是否有求于收受贿赂者的职务行为，所交付的财物是否职务行为的不正当报酬。

只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利。

本罪的主观构成要件为故意，行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放任态度。

行为人事先实施某种职务行为为他人谋取利益时没有受贿的故意，事后（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受的（所谓事后受财），本书认为构成受贿罪。

在类似事后索财的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现为为他人谋取了利益。

斡旋受贿，并不要求行为人积极的利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。

担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应直接适用刑法第385条受贿罪的规定。

如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用其职务之便（包括放弃职务行为）才能实现，行为人利用他人的困境索取财物的，成立本罪。

在索取贿赂的情况下，以实施了索要行为作为受贿既遂标准。

对于本罪中的财物，在应当没收的情况下行为人秘密退回给对方的，不能减轻或者免除处罚。