对转化型抢劫罪中即遂未遂的认定

简要案情：2010年8月15日6时许，赫某潜入唐山市内某居民小区3-23号，趁房主于某正在睡觉之机，将房屋内的旅行箱偷走，内有三星牌数码照相机一部及旧衣服十件（经鉴定总价值人民币2066元），于某发现后追赶赫某至吉祥路上，行人张某听见于某喊抓小偷”，在赫某跑到自己身边时将赫某绊倒，欲上前抓赫某时，赫某掏出弹簧刀威胁张某，后将旅行箱扔在地上逃离现场。

分歧意见：本案属于转化型抢劫罪当无异议，但对于抢劫的即未遂问题，产生了三种意见：（1）转化型抢劫是行为犯，不存在未遂状态，只要转化成抢劫罪，一律都是既遂。（2）转化型抢劫属于贪利型”犯罪，既未遂应以先前行为的既未遂作为判断标准。（3）转化型抢劫存在既未遂状态，认定转化型抢劫既未遂应与普通抢劫罪的标准一致。

法理评析：

第一种意见认为赫某构成抢劫即遂。理由主要是：转化型抢劫中的转化”是指整个犯罪性质的改变，自行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁”行为发生始，犯罪性质已发生改变，其转化行为就被认定为实施完毕，不存在未遂形态。本案中赫某盗窃后为抗拒抓捕，当场以暴力相威胁，其盗窃已经转化成抢劫，应认定为抢劫罪既遂。

第二种意见也认为赫某构成抢劫即遂。理由与第一种意见不同的是：转化型抢劫的既遂或未遂应以其先前行为（盗窃、诈骗、抢夺）的既遂或未遂作为判断标准，先前行为既遂，抢劫罪亦既遂；先前行为未遂，则转化后的抢劫罪也是未遂。本案中赫某先前的盗窃行为已经即遂，故转化的抢劫罪也应为即遂。

笔者同意第三种意见，即赫某构成抢劫未遂。理由如下：

首先，转化型抢劫与普通抢劫的犯罪性质相同。两者对法益的危害性基本相当，都是侵害了他人财产和人身权利。比较二者：①从犯罪形态看，行为人盗窃、诈骗、抢夺时当场使用暴力或以暴力相威胁”导致了行为性质发生根本性的改变，其行为的情节及导致的结果，已超出基本犯罪的构成要件而不能为原有的犯罪所容纳，只能通过转化犯的规定使犯罪行为重新获得抢劫罪构成要件的认可。②从犯罪构成看，普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后；转化型抢劫罪（先行为盗窃、诈骗、抢夺）占有财物在先，使用暴力、胁迫在后，二者只是行为先后顺序的差异，在犯罪构成上并无实质区别。③从未遂定义看，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。犯罪是否得逞”作为区分既遂、未遂的标准，转化型抢劫是一种法律拟制，是身份犯，其实行阶段始于暴力、胁迫行为，依据犯罪目的说”看犯罪目的是否达到，犯罪结果说”看是否产生法定犯罪结果之理论，可以得出转化型抢劫的未遂是既未抢到财物又未造成他人伤害后果。

其次，刑法第二百六十九条的法义只是此罪与彼罪的界定。行为人盗窃、诈骗、抢夺时当场使用暴力或以暴力相威胁”是转化型抢劫罪成立的标志，但是并不能阻却抢劫未遂、既遂形态的划分。转化型抢劫罪已实行了盗窃等先行行为，在实施新的犯罪行为(暴力、胁迫)，从新行为的开始到完成需要一定的时间和空间，在整个转化过程中因时间、空间存在的必然，具有导致发生犯罪未遂或既遂的客观条件，故不能把转化行为本身即看成抢劫罪的既遂成立条件，既遂与未遂的区分，理应以普通抢劫罪的标准认定。刑法第二百六十三条、第二百六十九条规定所保护的法益都是为了保护公私财物的所有权和公民的人身权利不受侵犯，保护法益的一致性也说明转化型抢劫罪的既遂、未遂同样适用最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条之规定。

再次，罪刑相适应原则要求对转化型抢劫罪区分既遂与未遂形态。划分犯罪既遂、未遂，其目的就是用以区别犯罪行为社会危害性的大小，确保量刑适当。与普通抢劫犯罪一样，转化型抢劫也存在着是否取得财物以及是否导致被害人人身损害的情形。另外，转化型抢劫的行为人在犯罪性质转化前，主观上具有的是盗窃、诈骗、抢夺的故意，并非一开始就具有侵犯被害人人身权的故意，与普通抢劫罪相比，主观恶性、社会危害性相对较轻，如果对转化型抢劫犯罪不论结果均认定为既遂，与罪刑相适应原则及宽严相济的刑事政策相悖。