在职权范围内分配包干经费不应构成贪污罪

在职权范围内分配包干经费不应构成贪污罪

                                   ——董某某贪污案

案情介绍及办案经过

本案上诉人董某某因犯贪污罪被一审法院判处十四年有期徒刑。年

辩  护  词

2013亚律刑字第072号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受上诉人董某某的委托，指派我担任其二审辩护人，依法参与本案诉讼。贪污罪的客观方面要求行为人需利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物，然而一审法院认定各上诉人贪污的客观行为要件仅笼统的描述为“利用职务上管理、支配和使用公共财物的便利，非法占有公共财物”，并没有认定各上诉人的行为具体属于“侵吞、窃取、骗取”中何种方式，辩护人认为这并非一审判决存在的疏漏，而是一审法院也认定各上诉人的行为并不符合这三种形式，因而在判决书中回避了这一重要问题。通过查阅本案卷宗材料，辩护人认为上诉人董某某等人的行为依法不构成贪污罪。现详细论述如下，请合议庭予以考虑。

一、各上诉人的行为不具备刑事违法性特征

犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能构成犯罪。 在犯罪三阶层理论中，违法性是犯罪构成要件之一。即便在我国传统的刑法理论中，违法性作为犯罪的三大特征之一，对于犯罪成立来说也是必不可少的。 贪污罪所保护的法益是职务行为廉洁性及公共财物所有权。在本案中，某市的代理服务费，实质上是对其工作人员的奖励

（一）清欠办对3%的提成款享有独立的支配权

1、“包干使用”决定了清欠办可独立支配清欠提成款且余款无需退还

2000提成款享有独立的支配权。

在“包干”业务中，承包方在交付劳动成果后，相关的费用无需返还，也不得要求另行支付费用。清欠办经管委会领导许可后“包干”清欠业务，定额提取的费用不应返还。在庭审中，刘韬律师就“包干”的涵义展开了详细的论述，并论证“包干”业务的费用无需返还，此处不再赘述。除此之外，根据管委会主任黄主任的证言可知，清欠办只要在3%范围之内就有权自主决定清欠奖励（具体论述见下文）。所以，一审法院仅依据上诉人侯某某供述、证人窦某证言、傅某证言等证据就认定相关提取费用在有剩余的情况下需要全部返还，从而认定上诉人共同贪污155余万元，属于定性错误。

2、清欠办在3%提成款的范围内有权决定清欠奖励的数额和发放方式

黄主任证言：“（问：对聘用人员按什么比例拿提成是否需要请示并得到批准？另外，侯某某或董某某是否向你请示过，要给聘用人员提高清欠提成的比例，具体的说，就是将原来给聘用人员1%的提成提高到2%？）答：不需要，只要是与清欠工作有关并在3%的包干经费中使用，清欠办就有权做出决定，只要不超过3%，无论怎样使用是不需要请示或批准的。另外，侯某某或董某某没有向我请示过这个问题，因为我说过只要再3%的包干经费中使用，这个问题不需要向我请示”。 该份询问笔录亦可证明，只要在

（二）清欠办通过俊杰公司转出的款项本质上属于支付清欠人员的奖励

在二审庭审中，上诉人侯某某和董某某都供述清欠办的专用账户是临时账户，相关钱款的提取和做账极不方便，而清欠工作的费用支出成本很大，且有很多实际费用支出没有发票可以报销，上诉人通过设立俊杰公司将钱款取出一方面是为了清欠工作费用支出报销更加便利，另一方面是因为俊杰公司能够提供发票以便做账的需要。而关于俊杰公司钱款的去处，检察机关没有提供充分的证据予以证实，各上诉人在庭审中都供述该笔款项已全部用于清欠工作。辩护人认为即便该笔钱款如一审法院所认定的被各上诉人私分，那么该款项本质上属于支付清欠人员的奖励，各上诉人的行为仍不构成贪污罪。