山东文亭扶正律师事务所

[内容提要]本文是笔者联系自己多年的实践，摸索出来的一个为贪污犯罪人辩护的“方法”。这个“方法”基本上形成了一定的模式。便于实践中操作，在实践中可起到“低成本、高效益”的作用。重点审查三个方面：主体是否为国家工作人员；侵犯的对象是否为国有资产；国有资产的所有权在实质上是否被转移。弄清楚以上三点之后，再确定做有罪或无罪的辩护的方案。
对于确犯有贪污罪的被告人，凡是在三年以下处刑的，不仅仅追求从轻处罚的结果，更要紧的是保住被告人的“身份”（工作关系）。

辩护的结果力争做到无罪的不受法律的追究，轻罪的可保住工作人员的身份，只有这样，才切实起到最大限度的维护当事人合法权益之目的。

[主 题 词]贪污罪的基本特质 为被告人辩护的“方法” 审查犯罪主体 侵害的对象 国有资产所有权 无罪辩护 罪轻辩护 缓刑

本人从事律师工作至今已二十年，接受被指控犯贪污罪的当事人的委托，担任其辩护人的案件不少于百件。在长期的辩护过程中，自己从中感悟到一些办案“方法”。把这些“方法”用在办案上，有时真起到“低成本，高效益”的作用。如最近二年辩护的王某某、冉某某、史某某、董某某贪污案，这些案子，如果按照公诉机关指控的犯罪事实，都应处五年或者十年以上有期徒刑，但是经过本人的辩护，判决的结果都被判了缓刑，取到了良好的辩护效果。我个人不谦虚的认为：运用我这不成文的“方法”进行成功的辩护，不能被认为“是偶然性”。成功有成功的道理。刑事辩护本身就是科学。科学的态度就是实事求是的态度。来不得半点马虎和饶幸心理。如果说用这种方法取得的成功是“偶然”，那也是寓意于“一般”之中的偶然。这种偶然性所形成的共性，形成了一般经验的长河。这就是马克思主义的普遍与偶然之间的辩正关系。但是，我还要说明的是我个人所谓的“经验”，是通过对每个案件的特点，针对具体案情，综观全案，抓住对当事人可能减轻、减轻、无罪的情节，精心啄磨出来的，现在的“低成本”是过去艰苦付出的结果。同样是贪污案件，由于案件与案件不同，在这个案件上，用这种辩护的方法可能是成功的经验，在另外的一个案件上，却又可能是失败的教训。还是坚持那句老俗语“具体的问题具体分析”，千万不能千篇一律，生搬硬套。否则，就有可能犯“经验主义”、“形式主义”的错误。

一、贪污罪的概念及其特征

研究对贪污罪的辩护，应首先明了贪污罪的概念及其特征。只有从根本上把握辩护工作的要点，才能从个案中寻找共性，形成经验或教训。否则，眉毛胡须一把抓，东一榔头西一锛的瞎辩，强辩，即使在某个案件上取得了较好的辩护效果，也可能是碰在点子上，说不出个“所以然”来，很难从中吸取经验或者教训，升华到理性概念。更谈不到形成一定模式的“经验”。

贪污罪的概念可以用刑法第三百八十二条的规定来揭示。刑法第三百八十二条的规定，就是对贪污罪下的完整的科学的定义。

我国刑法第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。

贪污罪的上述定义，揭示了贪污罪有以下四个方面的显著特征：

1、主体方面必须是特殊主体，犯贪污罪的人有时被称为“身份犯”或“职务犯”，没有一定的身份或职务，则不能构成贪污罪的主体。这种身份是：①必须是“国家机关工作人员”或“国家工作人员”。②虽不具备国家机关工作人员或国家工作人员的身份，但是具备受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托。管理经营国有财物人员的身份。③虽不是上述两种人员的身份，但是却同上两款人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

不具备上述身份和条件的人，不构成贪污罪。

2、主观方面，贪污罪都是故意才能构成，过失行为不构成贪污罪。

3、侵犯的客体是双层客体即：①国家机关的权威性及其工作人员职责的廉洁性。贪污罪的客体说明同样是侵犯财产所有权，为什么不把贪污罪和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等侵占财产罪共列一章，而单列为第九章？就是侵犯的客体不同所决定的。②国有资产的所有权。（即公共财物）。

4、客观方面必须实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而且，实施这种行为离不开“利用职务上的便利”。如果脱离此条件，一般情况不构成贪污罪，特殊情况的，可具体问题具体对待。

分析犯罪的构成要件，不仅仅是个理论性的研究、探讨；更重要的是用来指导案件的辩护，只有紧紧把握贪污罪的上述概念或特征，才能有的进行有效的刑事辩护。

二、对贪污罪辩护的体会

在本文的开头部分，我提到刑辩工作中有“方法”，所谓的“方法”就是办贪污案件有一定的规律性，有一定的“模式”或称“路子”。这就是我说的“方法”，这种方法就是辩护技巧。
辩护技巧之一，就是首先审查犯贪污的人，主体是否合格，这本来是很容易的事，但是，很容易忽漏。

如孙庙粮所主任李某某贪污案，公诉机关认为李某某作为国家工作人员利用虚假账目的手段，伙同他人将粮所的公款6万5千元私分，李某某分得2万5千元，构成贪污罪。我接受案件后，首先审查的就是李某某的身份和孙庙粮所的性质，成武县人事局不承认李某某的干部身份，只是粮所的一位职工，被粮食系统任命的主任，其身份是集体的职工。这就把他的身份排除在国家工作人员之外。粮所是集体所有制性质的企业，不是国有公司、企业、事业单位，其资产不属国有资产，所以很容易就得出了以下结论，①李某某不具备贪污罪的主体。②该粮所的资产不是国有资产。问题查清之后，在法庭上，便做了李某某不构成贪污罪的辩护发言。人民法院采纳了辩护人的观点，以侵占财产罪（刑法修订前的罪名）为由判处李某某有期徒刑二年，缓期三年执行。对于我的辩护，李某某表示满意。

第二，重点审查侵犯的对象是否为国有资产。

1、首先审查被侵犯的财产是否为“国有资产”。如果不是国有资产，则不构成贪污罪。

例如冉某某贪污案，公诉机关指控冉某某身为成武县面粉厂的职工，将所讨回的面粉厂的货款6万余元据为已有，并用于在青岛置房上，其行为侵犯了国有企业的公共财产的所有权，其行为构成贪污罪，要求法院追究冉某某贪污罪的刑事责任。我接受案件以后，重点调查的是成武县面粉厂的性质。公诉机关出示的证据是工商局注册登记的法人营业执照一份。其中注明企业性质为全民所有制企业。经营范围：债权债务。注册资金为空的。对于这一法人企业执照的效力，我产生了怀疑，遂到县工商局调取了该单位所有的资料，资料表明，该企业早在案发前已被改制，企业的性质为股份制的民营企业。之所以在经营范围内填写“债权债务”是便以对外理顺债权债务关系，便以讨账。我又找到改制后的企业法定代表人，这位法定代表人说的很清楚，以国营面粉厂的名义讨来的债务，是改制后企业的财产。这样我得出了这样一个结论，这个所谓的国营面粉厂已不存在，被冉某某贪占的这6万余元，其性质是民营企业的货款，不属国有资产范围。故此，①国有性质的面粉厂的营业执照不能作为定案依据；②被冉某某贪占的面粉款不属于国有资产；③冉某某的行为不构成贪污罪。

审判结果，法院以职务侵占罪判处冉某某有期徒刑三年，缓期五年执行，保住了冉某某的工作藉，最大限度的维护了冉某某的合法权益，冉某某对此表示满意。

第三，虽是国有资产，而且确实被被告人掌握，但还要审查，这部分财产的所有权是否已发生转移。

如成武县电力公司下属一供电所的负责人史某某以虚设成本的手段，提走5.5万元人民币，用这个供电所的名义，存入银户。案发后，公诉机关将这个存单从这位负责人家中查获，据此存单作为证据，认定史某某作为国有企业委托，管理经营国有资产的人员，利用虚列工资的方式将此款提出，并将存单放在自己家中，侵犯了国有资产的所有权，从而史某某构成了贪污罪。接受委托后，我在走访了电力公司财会人员之后，得出了相反的结论，这个存单虽被史某某持有，但是因为这个存单是存在这个供电所名下，供电所的账户受电力局的制约，是电力局财务账上的一部分，其所有权仍属电力局。不能因这个存单放在史某某家，就认定其所有权就发生转移。通过我的据力理争，最终人民法院认为这笔款不构成贪污罪，取得了较好的社会效果。

以上是根据贪污罪的特征，具体操作刑辩实务的体会。

三、保住被告人的职务，是辩护成功的主要标志

辩护方案确定后，辩护的手段是一定要随时调整。须知，手段在任何时候都是为目的服务的。你的主观愿望无论是多么有利于你的当事人，如果不根据案情，把握火候，用心去省悟案情的每个环节，得进则进，得退则退，很可能你的辩护观点采纳了，同时你的当事人的“职务”也丢了。
在本文刚开始的时候，我就提到了贪污罪的主要特征之一是主体特殊。特殊性在于凡是犯贪污罪的人，都有一定的职务（或称身份）。普通的农民、工人、非国有单位的职工等一般都不犯贪污罪。作为为贪污罪辩护的律师，一定要珍惜他的这种身份。这种身份，就是当事人的政治性命、生活出路。只要所犯罪行可能判三年以下有期徒刑的，一定要争取判个缓刑。根据我国刑法第七十七条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”这一条可以理解为，被判处缓刑的犯罪分子，还要交还他的所在单位，不然就不存在“给予配合”的规定。事实证明，凡被判处缓刑的人，一般不开除公职。只要不开除公职，犯贪污罪的人，将保留住自己的谋生的职务、身份。

我国刑法三百八十三条，根据犯贪污罪的情节、量刑幅度，分为四款。（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上，不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

根据上述规定，在为犯贪污罪的做辩护时，一开始应注意，指控的所犯贪污罪有几起，每起贪污公款数额是多少；其次，是整体的无罪，还是部分无罪；再次是事实不清的无罪，还是缺泛事实根据、法律依据的无罪。这是辩护的构思（或叫做方案），围绕这个构思，着手辩护工作。这里还以供电所的史某某为例。

审查起诉书时发现，公诉机关指控史某某贪污的总金额为11万余元。就是说，一旦是公诉机关指控所犯罪名成立，史某某可能至少被判处十年以上有期徒刑。别说十年以上，就是十年也不能适用缓刑，工作藉也保不住了。这11万余元由三笔涉案数额所构成：１、以虚列工资方式将公款5.5万元存入银行、存单自己持有。2、抓住偷电人进行的罚款项2万元，本应上交供电局，被自己所挥花。3、以电力改造为由，乱立名目收取的新户申报费尽心机3万元，被自己占有。对于这三笔账，我首先审查5.5万元是否为贪污。如果这笔款不构成贪污罪，那未在量刑中将发生质的变化，那就不是在十年以上处刑，而是在一年以上七年以下处刑，如果是这样的话，史某某即使有罪判决，还会有重新工作的机会，这个案子还是有希望的。经过我的重点审查，发现这个存单虽在史某某手中，但是，存单上写的并不是史某某个人的名称，而是田集供电所。田集供电所的账户又是县电力局的分账，其存款余额，均由电力局控制，这5.5万元的性质仍为公款。他并没有侵占国有资产，故此，5.5万元存款，不是贪污罪。我的观点通过反复调查、论证，都是能站得住脚的。剩下的罚款2万元，因检察机关已处罚了该电所的另一位工作人员，并将其2万元罚没，可有没收单据为证，仅管史某某曾承认自己用了，但是有新的证据证明他最初的供述不是实话，这二万元不能认定为史某某贪污。从11万余元的贪污总额中减去5.5万元和2万元，仅剩下第三笔款3万元了。这时候我深信，这个案子已发生了重大变化，就是说根本上不用再去考虑十年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑了。按照刑法第三百八十三条第三项的规定，量刑的起点应在一年以上。这时，可能说有判缓刑的希望了。最后又翔实的核对第三笔钱三万元。这3万元，无论是卷宗中的证据，还是史某某的供认，都无法否定。我十分清楚的知道，这3万元认定了，只要判实体刑，哪怕是一年、二年……，史某某还是要丢掉饭碗。特别是他的认罪态度，在检察院阶段，基本上是“零口供”，到律师会见时，他还是不说实话。如果到了法庭，仍是这么个态度，那么砸他的饭碗子是肯定的。面对这种情况，辩护人多次会见他，耐心开导他，做他的思想工作，指出判决后果的严重性，终于感动了史。史后来深有感触的说“我原先认为，只要我不吭声，法院就无法判我的罪，要不是律师这么做工作，我肯定得不到法院的从轻处罚。”史某某在法庭上主动交待了贪污这3万元的事实，认了罪，并积极退赃，加之律师有理、有利、有节的辩护，法院从轻判决史某某有期徒刑三年，缓刑五年。史某某终于保住了自己的饭碗。现在史某某在供电所上班，工作积极，认真。电力局的领导也十分满意。

在有罪的前提下，保住委托人的工作籍，不使其丢掉来之不易的饭碗，是成功的辩护明显标志，
这种辩护影响面大，社会效果好，同时还能提高律师的知名度。

这种辩护不能千篇一律。如果是无罪，就理所当然的做无罪辩护，不能追求上述的轻判结果。无罪的人，哪怕判最低刑，也是重的，不能由于律师的工作疏忽，不负责任的强辩，瞎辩使无罪的人入罪。如孙寺乡原党委书记王某某挪用公款五万元，仅管公诉机关拿出了所谓孙寺乡为个体户孙某某的从县财局借款五万元的贷款证明，但却推翻不了以下几个事实：（1）孙某某本人承认“自己是个体户，不能从县财局借款，所以经财局的某某人介绍，找到了自己的战友王某某，叫王某某以自己的名义借款，孙某某为担保人。王某某听说后，对财局的某某人说，叫俺乡里为他顶名借款也行，俺乡里也搭车借二万元，否则，俺不冒这个名。在这种情况下，乡政府形式上从财局借款五万元。贷款到期后，孙寺乡里的借款已被乡财所还上了。我的那三万元由于生意亏本现在还没有还上”。（2）孙寺乡财所还款的认账凭证。（3）县财局某某人的证明，他承认这笔借款，实际上是借给孙某某的，乡政府搭车借的款已还上，以乡政府的名义贷款，是贷款形式的需要。通过调取这些直接、间接的证据，充分说明所谓涉案的挪用公款“五万元”，实际上应是三万余元（加上利息达3.54元）这笔款的真正债务人是孙某某。乡政府并没有将公款挪用给孙某某使用。为此我理直气壮的就这一挪用公款的罪名做了无罪辩护，法院依法采纳了这一辩护观点。

总之，我认为，对贪污罪辩护，即要有法理知识，还要有工作经验，即要严肃的对待，又要持乐观态度。人的心理素质有时是非常重要的，还要相信人的第一感觉。我还是那句老话：经验、技巧都不是用语言和文字所能表达的，只能靠大脑去思维，用心去领悟。上述不成文的东西，算是我的多年的办案体会，希望能给年青的律师有一点启发。

作者：山东文亭扶正律师事务所律师 程相言