深圳刑事辩护律师贾岚：辩护思路的形成及辩护

                            辩护思路的形成及辩护方案的选择
　　　
　　　刑辩业务是最古老的律师业务，在许多人的眼里刑辩业务是低端的，没有技术含量的业务。其实这是一个误区，随着刑事诉讼法的完善，随着法治环境的改善，刑辩业务要求的技术含量可能比民商事业务更高，律师可能更有成长和发挥的空间。
　　　总的来说刑事辩护就相当于一场没有硝烟的战争。律师是这场战斗中的主角，当事人就是律师的战友，在法律的规制下如何跟当事人一起配合作战，实现当事人利益的最大化？取决于辩护律师正确的辩护思路，娴熟的辩护技能。辩护思路是怎么形成的？如何在辩护思路的指导下有效制定辩护方案？下面来做一下探讨。辩护思路从全局上分，可分为积极辩护和消极辩护。辩护方案从表现状态上分可以分为：无罪辩护（轻罪辩护）、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护。
　　　一、何为积极辩护，何为消极辩护？
　　　（一）积极辩护打的是进攻战，指的是律师在有线索或者有条件的情况下，发现和调取有利于被告人的证据，在庭上采取积极进攻的姿态进行辩护。 简单来说积极辩护就是打进攻战，即主动举新证据，来破坏控方证据链。积极辩护主要是针对那些定性有一定的可塑性及量刑有重大意义的案件，如无罪、重罪与轻罪之间。采用积极辩护的条件主要是针对一些有线索或有条件的案件，由这些线索调集出来的证据有可能打断控方证据链条，根据疑罪从无的原则导致被告人无罪；或者是利用罪与罪之间的相似性，将量刑重的罪名辩为量刑轻的罪名，即重罪辩轻罪。
　　　（二）消极辩护即是打阵地战，即在没有新证据的情况下利用控方证据的漏洞、程序上的问题、案件实体上的争议，应用娴熟的辩论技巧来进行防守型进攻。从而动摇法官内心的确认。达到“疑罪从轻”的预定效果。这类辩护主要适用于罪轻辩、量刑辩。
　　　二、辩护的思路形成的依据
　　（一）辩护思路的形成依赖于对案件全面分析。
　　　辩护思路的形成并不是一触而就的过程，而是建立在对卷宗全面的分析和掌握的基础上的。孙子云：“知已知彼才能百战不殆”。只有对案件事实有个全面的把握的情况下，才能制定正确的辩护思路。律师拿到卷宗后要认真仔细的进行分析，从案件事实、从证据、从理论上进行全面的分析和把握。在全面熟悉和掌握案件事实的情况下，形成辩护预案，全面演练辩护的每一个过程和细节，不断修正。
　  （二）辩护思路的形成依赖于对证据全面的分析和把握
　　　诉讼讲究的是法律真实而不是客观真实，也就是说用证据来体现客观真实性。因此对证据的分析和判断就至关重要。只要抓住关键证据，破坏证方的证据，那么控方的控诉就会缺乏证据支持。法官的内心确认就会有动摇，从而影响被告人的定罪及量刑。证据的分析主要从证据能力、证明力、证明力强弱的三个方面入手。
　　　证据能力，又称为证据资格，其所要解决什么样的证据才是适格的证据，才能进入审判程序。证明力，即对案件真实情况的说明能力，证实程度与可信程度。证据力可细分为形式上的证据力与实质上的证据力。形式上的证据能力是指证据的真实性，实质上的证据力是证明案件事实的能力。只要某证据确实存在，且能在逻辑上对案件事实给予一定的证明，该证据就有或大或小的证据力。但证明力的大小强弱会有法定的排列顺序，如原始证据优于传来证据。直接证据优于间接证据。
　　　证据证明力的有无和大小的确定，一是根据法律的规定，一是依靠法官的判断。根据法律的规定确定或判定证据证明力的有无和大小的原则，在诉讼法理论上被称为“法定证据原则”;证据证明力有无和大小的认定依赖于法官的自由判断，则被称之为“自由心证原则”。 证据证明力以主观判断性为基本特征，法律规范中只有少量的制约规则，对证明力的认定主要依靠认证主体的自由心证。辩护方案的制定上一是要根据法律规定找到最有利于当事人的证据体系，二是要利用逻辑上的矛盾性影响法官的自由心证，达到疑罪从无，疑罪从轻的效果。
　　（三）辩护思路的形成依赖于对焦点问题的全面分析。通过对案件事实及相应的证据进行分析，进而综合得出案件中关键的法律问题，然后针对这个法律问题进行分析，制定初步的辩护思路。
　　（1）首先要分析出案件实事中关键的法律问题。然后再找与案件相关的法律、法规；
　　（2）搜索出与这些相关案件的案例、判例；
　　（3）搜索出与案件有关的事实认定及法律专家的观点学说；
　　（4）搜索并购买专业书籍，认真研读。
　　（四）辩护思路的形成依赖于跟被告人进行充分的沟通。跟被告人沟通首先要让被告人进行放松，通过拉家常的形式让被告人充分的表露案件的信息，通过对这些案件信息的收集整理，找到辩护中所需要的突破口。从而制定辩护策略。
　　　三、依据辩护战略根据案件的不同阶段制定辩护方案并配备应急方案
　　　在辩护战略指导下在刑事案件的不同阶段辩护方案各有侧重。辩护方案总体上可以分审前及审后。辩护方案从辩护形态上来分为四种1、无罪辩护（含轻罪辩护）； 2、罪轻辩护； 3、量刑辩护； 4、程序辩护。
    （一）审前辩护主要是以程序辩护为主，实体辩护为辅审前分为侦查、起诉、庭前会议。首先明确审前的各个阶段，然后针对各个阶段针对形的提出方案。
　　　（1）侦查阶段辩护律师主要是为犯罪嫌疑人提供法律帮助及向侦查部门提出法律意见。侦查阶段的律师对犯罪嫌疑人而言是个心理疏导师。对案件本身而言，由于无法看到案件材料，辩护律师只能根据犯罪嫌疑人及家属的陈述，分析案情及申请相关部门调取资料或者做初步的调查取证，在审查批捕阶段提出法律意见。
　　　（2）起诉阶段
　　　这个阶段辩护律师可以全面的复印卷宗，对案件有个全面的了解。这个时期的辩护重点首先是针对案件证据中存在的问题提出质疑并提出相应的辩护意见。其次跟被告人充分的沟通辩护思路，协调双方的辩护立场。最后制定庭审辩护策略及发问提纲跟被告人沟通，让被告人知道这是一个明知故问的过程。
　　　（3）庭前会议
　　　依据新《刑事诉讼法》182条庭前会议制度，辩护律师可以在开庭前对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题提出相应的意见。因此在这个阶段辩护人的辩护思路是针对性的提出非法证据排除，提交证明被告人无罪或罪轻的证据及与公诉人交换意见。
　　（二）庭审阶段主要是跟被告人配合将辩护思路完美呈现。
　　　庭审阶段是把自己的辩护策略、辩护思路充分的展现给法庭看的地方。这时候被告人就是辩护律师的战友，只有辩护律师和被告人相互配合。才能将辩护思路完美的展现。
　　　1、设计发问提纲
　　　（1）针对关键问题设计，层层递进，点到为止。（关键问题可能是时间，也可能是犯罪构成、起诉书认定的错误事实、及量刑情节）；
　　　（2）按照有利于被告的角度来提问，提醒法庭注意，对不利于被告的问题尽量忽略；
　　　（3）拆分问题，一问一答。初始的问题要让被告回答“是”与“不是”，让被告熟悉环境；
　　　（4）对同案犯的发问要系统、有铺垫，有把握性，让问题逐步深入，最后得到想要的结论；
　　　（5）庭审发问以尊重，补漏，补救，策略，高调为原则。
　　　2、设计质证题纲
　　　（1）准备质证提纲时律师必须策略地不去纠缠细节；关键性证据要揪出来明确表态，不统一打包质证；不利于被告人的部分打包统一质证，不详细质证；
　　　（2）准备质证提纲时要“以己之矛，攻己之盾”；
　　　（3）准备必要的质证道具，模拟图，动画图，模型等；
　　　（4）准备质证提纲时要为自己的举证做一个铺垫；
　　　（5）质证中必须明确表达同意、反对内容的理由，疑点的依据；不能笼统的说没有关联性，客观性，真实性。
　　　3、法庭举证
　　　（1）慎用证据突袭；
　　　（2）注意举证角度，主攻薄弱环节，关键环节；
　　　（3）列出简洁证据目录及举证题纲（向公诉人及民商事律师学习简洁举证）；
　　　（4）注意举证风险:客观证据大胆取，主观证据谨慎取；重要证据大胆取，做好保护防风险；
　　　（5）最后要准备一个举证提纲，和辩护词同时交给法庭。 
　　　4、辩护意见 
　　　（1）针对性的提出无罪、轻罪、罪轻、量刑的辩护意见；
　　　（2）辩护意见要反复审查案件事实和法律规范并出相应的修改；
　　　（3）准备多套预案，多套辩护策略；
　　 （4）应用集体智慧，反复讨论、论证、演练、修正辩护意见。 
                                                 中国人民大学律师学院预科班学生
                                                    中国牛律师刑辩特训营学员
                                                       广东广和律师事务所
                                                              贾岚

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