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如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”?
如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”?
作者: 最高人民法院熊选国 苗有水
熊选国(以下简称熊):“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解,理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材(北京大学出版社出版)表达了“通说”的观点,即指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑,但在司法实务中,问题恐怕要复杂一些。
苗有水(以下简称苗):据我所知,在司法实务中,对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利,也包括利用过去职务上的便利;不仅指直接利用本人职务之便利,也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是:“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利,利用他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”?
熊:这个争议,主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第(二)项规定:“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’,是指虽然不是直接利用职权,但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”显然,修订后的刑法施行后,这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说,修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”,是专指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。
苗:这样理解,是否与刑法第三百八十八条专门设置了“斡旋受贿”条款有关呢?
熊:是的。刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的内涵之中,是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为,则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了,否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。
苗:值得注意,刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如,最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”
熊:这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到:受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件,实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此,行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权,实质上也是利用其本人的职权。
苗:这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢?
熊:不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形,实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢?理由是:那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。
苗:这种“隶属”关系,具体是指一种什么关系?
熊:所谓“隶属”关系,是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是,利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间,就是一种领导和被领导的关系,而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例:胡长清作为副省长,并不分管交通运输,但作为省政府领导,其权力是相当宽泛的,对所属区域内一定范围的工作,负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预,收受周某人民币53万元、港币67万元,明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅,但交通厅是他的下级。因此,担任单位副职的国家工作人员,其职权并不仅限于其分管范围内的事项,其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的,也属于利用职务上的便利为他人谋利。
苗:那么怎样进一步理解“制约”关系呢?