【滥用职权罪】将“重大损失”作为滥用职权罪“客观处罚条件”的疑问

　　【滥用职权罪】将“重大损失”作为滥用职权罪“客观处罚条件”的疑问

　　“客观处罚条件”(objecktive bedingungender strafbarkeit)是大陆法系国家刑法理论中的概念，又称客观的可罚条件。关于客观处罚条件在犯罪论体系上的地位，大陆法系刑法学者有不同的观点。⑩第一种观点，即刑罚处罚阻却事由说。该说认为，客观处罚条件不是犯罪的成立要件，只具有阻却刑罚处罚的性质。它是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件，与行为及行为人的规范性评价无关，和犯罪的成立没有关系。不具备客观处罚条件，行为仍然成立犯罪，可以对其进行正当防卫，只是不能适用刑罚而已。德国刑法学者耶塞克、魏根特指出：“应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。”意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼则更明确地认为，客观处罚条件是犯罪的可罚性问题，而可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁

    有学者甚至认为，客观处罚条件是刑罚论所研究的问题，而不是犯罪论的课题第二种观点，即犯罪成立要件还原说。该说认为，客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，应该在构成要件符合性、违法性和责任的内部论述可罚性。如日本的内藤谦指出，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性程度增高的要素，因而是构成要件的要素。曾根威彦则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。第三种观点，即犯罪成立独立要件说。该说认为，客观处罚条件在犯罪论中具有独立的体系地位，是继构成要件符合性、违法性和有责性之后的第四个犯罪成立要件。

　　总之，上述关于“客观处罚条件”的体系地位的三种学说，尽管存在着很大的分歧，但都是以其现有的犯罪论体系为基础来论证犯罪与刑罚的关系以及客观处罚条件的实质作用。那么大陆法系国家刑法理论中的“客观的处罚条件”在我国刑法理论中有无存在的可能性呢?我们能否将其照搬进我国刑法，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，或是将客观处罚条件看作为我国传统犯罪构成要件的第5个要件呢?具体到滥用职权罪，我们能否将法条中规定的“重大损失”视为滥用职权罪的客观处罚条件呢?

　　众所周知，大陆法系国家刑法理论中的犯罪构成理论体系是“递进排除”的立体式的结构体系，各要件可以发挥独立的评价功能。而我国刑法理论中的犯罪构成是由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件四个方面组成，从结构模式上是“齐合填充”平面式的，各要件之间是“一存俱存、一无俱无”，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。因而在犯罪成立之外承认客观处罚条件，无疑会破坏我国现行的犯罪论体系。在我国，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪。应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一，行为的犯罪性和可罚性是不可分割的。一种行为构成了犯罪，它必定是可罚的;一种行为是不可罚的，它就不构成犯罪。我国犯罪构成理论体系的特征决定，在犯罪构成要件之外，不可能再寻找到追究刑事责任的条件或根据，行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的惟一根据。刑法第18条规定：

    精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。这里的“不负刑事责任”并不是说构成犯罪后不负刑事责任，也不能说“辨认和控制自己的行为”是犯罪成立之外的客观处罚条件，不具备这一条件就阻却刑罚。在这种情况下行为人根本就不构成犯罪，因而不负刑事责任。在我国现行的犯罪构成理论体系中，如果承认犯罪成立之外的所谓的“客观处罚条件”，那么将无法解释为什么把不值得刑罚制裁的行为在法律上认定为犯罪，或者说我们有什么必要把根本不应追究刑事责任的行为仍视为“犯罪”呢?这样做的结果只会给刑法理论和司法实践带来混乱。至于将客观处罚条件作为独立的犯罪成立要件，在我国亦不可取。如前所述，我国犯罪构成体系对行为成立犯罪是进行整体综合评价的，要件之间是相互依存、相互作用的、相互说明的，因而没有必要单独设立一个处罚条件来对其他要件进行评述。因此，在我国现行的犯罪构成体系中，无论是将客观处罚条件作为犯罪成立要件之外的事由或是独立的犯罪成立要件的观点，都是不可取的，客观处罚条件在我国现行犯罪构成体系中没有存在的余地。由此，刑法第397条规定的“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”也不能认定为滥用职权罪的客观处罚条件。

　　(三)将“重大损失”作为滥用职权罪的“客观的超过要素”的疑问

　　“客观的超过要素”概念是张明楷教授针对现行刑法中有些具体犯罪的罪过形式难以准确界定而提出的解决罪过认定问题的方案。根据张教授的观点，“客观的超过要素”是指在犯罪客观要件中，不需要行为人具有认识与希望或放任的态度，但行为人至少对之具有预见可能性的客观要素。它仍然是犯罪构成的要素，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或放任这种结果发生。(15)

　　客观地说，张明楷教授提出的客观的超过要素对解决某些具体个罪的罪过提供了一定的思路，推动了我国罪过形式理论的发展，促进了法学理论的繁荣，但其观点仍然存在着矛盾，与我国现行的刑法理论存在着不兼容的地方。首先，他主张客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但同时又认为行为人至少对之具有预见可能性，那么也就是说行为人应当有一定的认识，既然行为人有认识，就必然存在意志选择的问题，即行为人要么希望或放任其发生，要么排斥、拒绝、否定其发生，那么又应当如何来说明行为人的这一意志选择呢?难道熟视无睹、忽略不计?显然，用“客观的超过要素”概念无法说明这一问题。

　　其次，张教授尽管认为滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪的罪过是故意，但同时他又在在书中说到“本书所列举的一些犯罪，似乎都可以直接认定为过失犯罪，而不必认定为故意犯罪。”他之所以将它们认定为故意犯罪，是因为将它们“认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感觉。”张教授对这种“难以被人接受的感觉”没有作出具体的解释，故不敢妄自揣测，但可以肯定的是，如果说用一句有“难以被人接受的感觉”就要将某种犯罪的罪过形式认定为故意，那么持过失观点的论者也完全可以同样的理由认为，将该罪认定为故意也给他产生了“难以被人接受的感觉”，所以其罪过是过失而不应是故意。显然以“感觉”来判断某种罪的罪过形式是不妥的，因为感觉本是因人而异。

　　总之，张教授提出的客观超过要素概念存在一定的矛盾，而且其本人对某些个罪的罪过亦不确定，因而不能将“重大损失”视为是滥用职权罪的“客观的超过要素”，并以此来认定滥用职权罪的罪过形式。