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尊敬的审判长，各位审判员：

　　陕西新言律师事务所依法接受贾某的亲属贾父、贾兄的委托，并征得贾某的同意，指派我们担任贾某的辩护人。接受委托后，我们查阅了公诉机关向西安铁路运输法院移送的《提起公诉案件证据目录》（西铁检刑诉证据[2005]83号），并向有关单位和人员进行了必要的调查。今天2005年6月21日，又参加了西安铁路运输法院对贾某涉嫌贪污案的公开审理。辩护人就涉案证据与公诉机关进行了当庭质证，使我们对贾某涉嫌犯罪一事，有了更进一步的认识。现发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、  贾某不构成贪污罪

　　贪污罪，是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有所在单位财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。

　　根据我国公认的的刑法理论，任何一个犯罪构成都包含四个方面，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。确定犯罪嫌疑人是否构成某一特定犯罪，上述四个方面缺一不可。也就是说只要上述四个方面，有一个方面不具备，就不能认定犯罪嫌疑人构成某一特定犯罪。本案即是如此，我们认为贾某不构成贪污罪。

　　从犯罪主观方面来说，贾某不具备贪污罪的主观方面要件。犯罪主观方面是行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害的结果所持的心理态度，包括罪过、动机和目的。贪污罪的主观方面即是指行为人是否具有将单位财物非法占为己有的目的。贾某在法庭审理陈述中反复称“我用单位的钱炒外汇、炒股票了，我想赚点钱，尽快把单位的钱还上”；据公诉机关2005年3月3日在中国建设银行西安市某支行会计结算部调取得证据显示“2003年6月3日”贾某确实准备了一笔20000元（两万元）的现金计划给单位归还。另据公诉机关调取的2003年6月16日西安某大酒店“关于2001年某大酒店出纳现金账实不符的处理决定”，显示：自2003年8月1日起，西安某大酒店就每月从贾某工资扣款300元，“以后随着工资的增长，增加扣款基数”。当辩护人当庭向贾某发问“单位扣你的工资，你是否同意”时，贾某说他完全“同意”。以上证据充分说明，贾某没有故意将单位财物非法据为己有的目的，它只是暂时使用一下，最终还要给单位还上。实际上于2004年10月13日，贾某已全部给单位还清了。因此贾某的行为，不符合贪污罪的主观方面特征，贾某涉嫌的犯罪不是贪污罪。

　　如果从犯罪的主观方面，我们还看不清贾某是否构成贪污罪的话，那么从犯罪客体方面，我们应当一目了然。贪污罪的客体为复杂客体，行为人既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了所在单位财产的所有权。财产所有权是贪污罪侵犯的重要客体。按照《民法通则》的规定，财产所有权包括“占有、使用、收益、处分”四项权能。其中“占有、使用、收益”是大多数犯罪都可能侵犯的权能，而如果连“处分”权能也侵犯了，则在其他三方面要件具备的情况下，行为人的行为肯定构成贪污罪，否则，不构成贪污罪。

　　根据公诉机关向西安某大酒店当时财务总监苗某的调查，苗某承认“盘库当天，我赶快就看了这笔漏作的收入。一看这笔钱和当天其他的收入全都存银行了”。这说明公诉机关指控的西安某大酒店会计蒙某漏作的收款凭证的该酒店9月6日57013.8元收入，贾某在第一时间并未“非法占违己有”，而是“全都存入银行”。经当庭质证，贾某承认，当他发现这笔钱无法和会计账相对齐后，才“想用这些钱炒一下外汇”和“股票”，等“赚了钱再给单位还上”。显然，贾某之所以挪用这一笔钱，是因为蒙某把凭证丢了，漏作了收款凭证，而不是贾某故意篡改凭证。万幸的是西安某大酒店还有第二套财务监督机制在起作用。这第二套机制就是某大酒店前台把每天收入都要输入微机里，财务总监通过夜审，可以直接看到“会计”“出纳”与“前台”是否一致，也就是说，不管蒙某是否漏作凭证，贾某是无法“处分”酒店前台营业收入的。因为，财务总监可以直接看到前台的实际收入。实际上贾某在第一时间并没有将蒙某漏做凭证的57013.8元“据为己有”。贾某主观上仍认为，单位账做错了，还会弄清楚的，所以他才想“我先把这些钱存到保险柜里，看单位能发现不，如果发现了，钱还在保险柜里，就没事”。[见西案铁路运输检察院《讯问犯罪嫌疑人笔录》（第7次）]