张明阳滥用职权案二审辩护词

[提要]程新林律师，甘肃合睿律师事务所执业律师、党支部书记。1998年考取律师资格证书，1999年军官复员，执业至今。办理过多起在全国以及省内具有较大影响的刑事案件。

　　审判长、各位审判员：

　　甘肃合睿律师事务所接受本案上诉人张明阳的委托之后，指派 我担任其二审辩护人，依法参与本案诉讼。

　　接受委托后，我认真查阅了本案的全部案卷材料，并就有关事实进行了必要的调查取证。现根据本案的事实和证据，提出以下辩护意见，供法庭参考。

　　一、一审判决定性有误，上诉人行为不构成犯罪

　　一审判决认定：“被告人李玉明、张明阳在任某地区公安处长、副处长期间，为谋取本单位经济利益，违反法律规定，超越职权，将应当移送有管辖权的司法机关处理的毒品犯罪案件不依法移送，以罚代刑，在收取保证金后予以释放，致使可能被判重刑、甚至死刑的犯罪嫌疑人逃脱法律的及时制裁，造成了恶劣的影响，严重损害了司法机关的形象，致使国家利益遭受重大损失。其行为均已构成滥用职权罪”。对此辩护人认为，一审法院的判决定性有误，显为不当。具体理由如下：

　　(一)上诉人及其单位已依法履行了将毒品犯罪案件“移送有管辖权的司法机关处理”的法定职责和义务。

　　按照《刑事诉讼法》第l 29条的规定，某地区公安处在将黄某、刘某、徐某贩毒一案侦查终结后，应依法“移送同级人民检察院审查决定”。本案证据证明，早在1999年1月4日，上诉人所在单位就已将案件移送某地区检察分院审查起诉。至此，上诉人及其单位已依法履行了应尽职责和义务。有必要说明的是，经辩护人的调查，早在第一起贩毒案件立案之前，上诉人所在单位在获取案件线索后，为慎重起见，上诉人带领工作人员就与某地区检察分院和中级法院的主管领导进行了沟通，得到的答复是“可以办”、“能诉”(见证人张立、王志调查笔录)。据此，上诉人及其领导才派出侦察人员赴广州办案。此后，作为主管刑侦的副处长，上诉人又多次与检察院的主管领导沟通，特别是在侦查预审阶段，应检察分院领导的请求，地区公安处指派缉毒大队大队长王志陪检察人员赴广州核查案件。由此证明，黄某、刘某、徐某贩毒案件从立案之初便处于检察机关的监督之下，上诉人单位依法办案，依法移送，并无过错。而一审判决认定上诉人“将应当移送有管辖权的司法机关处理的毒品犯罪案件不依法移送”显然与事实不符，定性有误。

　　(二)由于某地区检察分院的违法退案，致使第一起贩毒案件“走出”法定诉讼程序。

　　依据《刑事诉讼法》第141条及《人民检察院刑事诉讼规则》

　　第248条第2款的规定，某地区检察分院对上诉人单位移送的第一起

　　贩毒案件，经审查作出起诉决定后，应将案件移送有管辖权的人民

　　检察院，同时通知移送该案的上诉人单位即某地区公安处。因为，第一起贩毒案件的犯罪地在广州，被告人的居住地又在宁夏及云南，某地区中级法院显无该案管辖权。因此，检察分院将该案向同地区中级法院提起公诉，本身就已经违反法定程序。而当中级法院缘此退案后，检察分院又一错再错，在没有任何法律依据的情况下，仅以一份“请你处另行移交办理”的便函又将该案退回至上诉人单位。这一行为不仅再次严重违反了《刑事诉讼法》第141条规定的法定程序，而且，使该案‘‘游离’’于法定程序之外，成了烫手的“山芋”。就法律规定而言，在法定诉讼程序启动之后，如果涉及管辖问题，那也只能由检察机关来依法移送，绝对不允许将案件再退回至侦查机关，对此，早在97年新刑诉法实施后就已作明确规定。因此，“应当移送有管辖权的司法机关处理”的责任人是某地区检察分院而不是上诉人单位，更不是上诉人。法律的公正首先是程序的公正，这一严重的程序错误的责任应该由谁来承担是显而易见的。现一审判决混淆责任，“张冠李戴”，显为错误。

　　(三)某地区检察分院向上诉人单位索要并收取1万元“保证金”的事实证明：其同意对贩毒案件犯罪嫌疑人作出取保候审决定，且上诉人单位就该问题向地委、行暑及政法委进行了汇报。根据上诉人提供的线索，辩护人对检察分院向上诉人单位收取1万元保证金的事实进行了调查。我们从地区公安处禁毒科复印取得的“收款收据’’(票号：003230)证明，1999年5月 14日，检察分院以“办案费”名义，向上诉人单位索要并收取了1万元的取保候审保证金。据此证明，上诉人单位对毒品案件犯罪嫌疑人作出取保候审决定，是已征得了法律监督机关——检察分院同意的，上诉人并无滥用职权的主观故意和越权行为。深思本案，检察分院如能坚持依法办案，依法监督，本案定然不会发生。另外，上诉人单位曾专门就取保问题给有关单位进行过汇报，虽然目前没有地委、行署及政法委领导直接同意的证据，但经

　　过我们调查，在取保候审后，地委和行署于1 999年8月21日至8