非法经营罪定罪量刑分析(3)

来源:未知  作者：w  日期：10-08-01

　　二、非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为违反的国家规定为平衡点。

　　要严格把握非法经营罪的构成要件，尽量避免本罪作为新的“口袋罪”所带来的弊端。依照刑法第225条和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者进行其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪的保护客体。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均准确体现了非法经营罪保护特定的许可证制度和市场准入制度的特点。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定;如果是违反国家规定，再判断行为是否违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定;如是，接下去判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。如再是，则该行为构成非法经营罪，否则，行为仅是一般违法经营行为。这种层层剥笋式的判断方法，运用得当，可避免随意人罪。

　　例如，某县个体商户吴某某持有所在县工商行政管理机关颁发的工商营业执照和烟草专卖管理机关颁发的烟草专卖零售许可证。吴某某利用所在县与相邻的外省某市之间某些品牌卷烟之间的差价，于2001年9月至同年11月之间，购买外省无证经营者王某运至某县倒卖的价值340395元的各种品牌卷烟2900余条，并分两次销售给王某价值47355元的卷烟297条。

　　某县检察院指控吴某某违反《烟草专卖法实施条例》的行为构成非法经售罪。我们认为，吴某某从所在县烟草批发企业以外进货的行为，只是一般违法行为，不构成非法经崔罪，理由如下：《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。第25条规定：取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。运用体系解释的方法，比较这两条规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业和个人从当地烟草批发企业以外进货的行为，《条例》是将其与只取得烟草专卖零售许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的行为，区别对待的，即前者不视为无证经营，后者视为无证经营。《条例》为什么这样规定?我们理解，经营行为总是以营利为目的的。就经营卷烟行为来看，买人卷烟是手段行为，销售行为才是直接实现营利目的的目的行为。对同一经营行为人来说，买人卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生影响的方式有直接间接的区别，程度有轻重的不同。而且，有购买行为必然有对应的销售行为，对向违规购人卷烟的行为人销售卷烟的一方的销售行为来说，有《条例)第26条予以规范，违反者视为无证经营，情节严重的，可以非法经营罪论处;对购入方来说，其销售行为一样要受《条例》第26条的规范。因此，《条例》有选择地重点规范销售阶段，抓两头、放中间，是经过考虑的。再从烟草制品的许可证制度的构成看，该制度划分为两块，即烟草专卖零售许可和批发许可。

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