司法考试刑法法条串讲（一）

　　「导读」本辅导“重点法条”含义有两种：其一是从内容或考点角度讲的，该法条涉及的内容在考试中出题频率较高，如未遂犯、共犯的规定，这是真正意义上的重点法条；其二是从学习方法的角度讲的，该法条出题频率并不高，但仅仅简单掌握该法条就足以应付有关问题，如有关经济犯罪的具体规定。

　　在选定“重点法条”时存在两难问题：真正意义的重点法条，仅仅掌握法条本身并不管用，还需要掌握法条之外的相关内容，如对于共同犯罪、犯罪未遂、盗窃罪、诈骗罪的掌握，仅仅知道法条毫无用处，需要进一步的学习和理解。还有一些法条，规定得很具体，但仅仅掌握到法条字面程度就足够了。它们出现的频率并不高，只是从提高学习效率的意义上是“重点法条”，或者说，从法条角度掌握知识比较容易。

　　第六条  凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

　　凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

　　犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。

　　「讲解」

　　1.本条是关于刑法空间效力的规定。刑法的效力范围是刑法适用的前提条件，只有在刑法的效力范围内发生了犯罪行为才能考虑到刑法的适用。我国《刑法》的第6、7、8、9条规定了刑法适用的属地原则、属人原则、保护原则与普遍管辖原则。属地原则是首要原则，考虑刑法是否适用时首先要遵从属地原则，属地原则不能解决问题时再考虑适用其他原则。

　　2.注意有些情况下即使已经符合这些原则性的规定，但如果法律有特别规定的，也不能适用我国刑法处理犯罪问题。如本法第11条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。那么享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪的，就不能直接适用我们国家的刑法进行处罚。法律的特别规定还包括在港澳特区犯罪的和民族自治地方有特别规定的。

　　3.本条第2款是一个特殊规定，说明在犯罪发生时，即使这些可以移动的船舶或航空器正在国外，对于这些犯罪行为也应该适用我国的刑法进行处理。这一条通常被称为是领土的自然延伸条款，但要注意此处的延伸只包括船舶和航空器，不包括国际列车。

　　4弊⒁狻胺缸锏男形或者结果有一项发生在中华人民共和国领域”，不仅包括本人实施的犯罪行为或结果发生在境内的情形，也包括境外人员唆使他人在中国犯罪的行为或结果发生在境内的情形。2004年的司法考试就涉及到了这个问题（2004卷二56题A项）

　　第七条  中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　「讲解」  本条规定了刑法效力的属人原则。

　　要注意普通公民在国外犯罪的，原则上要适用我国刑法追究责任，罪行较轻的可以不予追究，但国家工作人员和军人是负有特殊责任的人，对他们应该严格要求，所以他们在国外犯罪的，不管罪的轻重都要适用我国刑法追究刑事责任。

　　「特别提示」2004年司法考试第二卷56题就考查了属人原则的问题。

　　第十二条   中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　「讲解」

　　1.此条涉及刑法的溯及力问题，体现了我国刑法的“从旧兼从轻原则”。也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才要适用新法。至于哪个法律处刑较轻只能通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。

　　2.千万要注意，所谓法律的溯及力问题只是针对还没有经过法院裁判的人和行为来讲的，对于已经法院判处刑罚的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。

　　第十三条  一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和****社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　「讲解」本条给出了犯罪的一般定义。“……其他危害社会的行为，但情节显着轻微，危害不大，不认为是犯罪”，被称作犯罪概念的“但书”，表明犯罪有程度或量的问题。因此分则条文对有些犯罪特意规定程度方面的限制要件，如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物罪等，均有“数额较大”的限制；侮辱、诽谤罪等，有“情节严重”的限制；寻衅滋事、遗弃、虐待罪等，有“情节恶劣”的限制；各类经济犯罪中，往往有“销售额”、“偷逃应缴税额”、“非法经营额”、“违法所得”的数量限制。对于一些性质严重的罪行，如抢劫、****罪等，虽然没有规定量的限制的，事实上也有限制，如少男与不满十四岁的****在恋爱期间，偶尔发生性行为的，情节轻微的，不认为是犯罪，如果情节严重的，则是****罪，也可以说奸淫****是****罪中的一种形式。还有一种情形，已满14周岁不满16周岁的人强拿硬要少量财物，这个符合抢劫罪的特征，但是情节显着轻微，危害不大，不认为犯罪，这也是“但书”的应用。

　　第十四条  明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

　　故意犯罪，应当负刑事责任。

　　「讲解」本条是故意犯罪的规定。有“希望”危害结果发生和“放任”危害结果发生两种情形。学理上根据所谓“意志因素”把故意分成两种：一种是直接故意，一种是间接故意。直接故意对结果表现出追求意愿，而放任没有对结果表现出追求意愿，只是明知结果会发生但仍不在意，能够接受、认可这种结果。直接故意与间接故意的区别，主要在于意志因素不同：一个对结果有欲求，一个对结果无欲求但能接受、容忍。间接故意通常排斥对结果发生的必然性的认识，就是说假如一个人认识到行为必然要造成某种结果还执意为之，人们通常推断他对这个结果有欲求，而不是不在意。比如说甲某将乙某从直升飞机上扔到地上，知道势必摔死，甲某说我不是希望乙某死亡，我不是直接故意，甲某这种辩解是不能被接受的。既然认识到必然导致乙某死亡，还要推下，那么合理和客观的理解，支配这种行动的主观意志是希望乙某死亡，而不是放任死亡，所以这是直接故意。

　　直接故意与间接故意区别的典型例子是，甲某为谋害妻子而在妻子的饭菜中投毒，同时能够认识到儿子有可能与妻子共进午餐。事实上儿子与妻子共进午餐，中毒死亡。甲某对妻子死亡的结果有欲求，是直接故意；对儿子的死亡结果虽无欲求，但又认识到并能容忍，是间接故意。

　　「特别提示」本条是每年司法考试的绝对重点，2002、2003、2004年都考过。

　　第十五条  应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

　　过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

　　「讲解」

　　1．过失犯罪规定。根据这条规定，过失分为两种：一个是过于自信的过失，一个是疏忽大意的过失。二者区别在于是否已经预见，已预见而轻信能避免的，是过于自信；应预见而没有预见的，是疏忽大意。事先对结果发生有无预见、认识，是两者之间的主要区别。正因为如此，过于自信被称为“有认识”的过失，而疏忽大意被称为“无认识”的过失。

　　2．这里要注意两点：第一，所有的过失犯罪都必须事实上发生了法律上要求的结果，才能认定为犯罪；第二，有没有发生法律上要求的结果，对过失犯罪而言是犯罪是否成立的问题，而不是有没有既遂的问题。因此，对过失犯罪而言，只有罪与非罪的问题，很难有既遂、未遂的问题，也没有犯罪预备、中止的问题。因为本无犯罪故意，谈不上犯罪的预备和放弃。关于过失犯罪有下列说法：

　　①法律以惩罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外。所以本条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。这不是罪刑法定原则的重复规定，对于一种“犯罪行为”（分则条文所禁止的行为），通常追究故意实施该行为的刑事责任；只有法律规定过失可构成该罪的情况下，才追究过失犯罪的刑事责任。

　　②所有的过失犯罪都是结果犯（罪与非罪意义上的结果犯）。

　　③过失共同犯罪的，不以共犯论处。

　　④过失犯罪不能作为构成累犯的根据。

　　⑤过失犯罪没有未完成形态，也就是说过失犯罪没有未遂状态。

　　3．还要了解过于自信的过失和间接故意的区别，这里比较难把握。在这两种心理下，行为人都预见到了危害结果可能发生，不过过于自信的过失者认为由于其自身的能力和技术条件等因素，危害结果不会实际发生，并且本意上他也不希望这种危害结果真的发生。但间接故意者却是认识到了危害结果要发生，但他不去采取措施避免，而是持一种听任发展的态度。也就是说，间接故意比过于自信的过失的主观恶性大，所以法律对两种心理下发生的行为的处罚不同。这是罪刑相适应原则的具体体现。

　　4．疏忽大意的过失和意外事件的区别也要清楚：两种状态下行为人都没有预见到危害结果的发生。但是疏忽大意的过失是行为人对危害结果的发生能够预见，应当预见，只不过是由于自身的过失没有预见到，而意外事件是行为人在当时的条件下，即使尽到了应有的注意义务，对危害结果的发生也不可能预见到。所以在意外事件情况下，由于行为人没有犯罪意图，即使发生了严重的后果也不构成犯罪。

　　司考经常要考生区别行为人的心理状态，所以这几种心理的不同一定要注意掌握。

　　「特别提示」这是考试的绝对重点。考生不仅要熟悉法条，还要能理解和灵活掌握。

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