贩卖毒品罪既遂未遂状态的具体判定

贩卖毒品罪既遂未遂状态的具体判定

李光辉

    毒品犯罪既遂未遂状态的正确判断不仅关乎法官定罪量刑正确与否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就的根本问题，具有理论和实践的双重价值。其中贩卖毒品罪诱惑侦查中的犯罪未遂状态尤为值得探讨。

    一、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分 

    刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既遂未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。 

    对于贩卖毒品罪既遂标准，理论界存在五种主张。第一种主张转移说。认为该罪以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为犯罪既遂。第四种主张进入交易说。认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。第五种主张出手及控制说。认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。 

    对于贩卖毒品罪未遂标准则比较复杂，通常有几种情况:一是贩毒者贩卖毒品未出手就被查获;二是对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;三是“误以假为真”予以贩卖的。笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下: 

    1.从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把潜在的社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有认定犯罪既遂的必要。 

    2.在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖毒品案件作未遂处理，显然标准过严。 

    3.在贩卖毒品罪中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量作为既遂标准的数量，那么从毒贩家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。根据刑法第三百四十七条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑原则三方面分析，贩卖毒品罪界定为举动犯较为准确，对贩毒分子未带到交易现场而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。 

    4.以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易。如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带到交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，有学者认为，此时贩卖毒品罪就既遂了;然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少毒品作为证据，只有在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。 

    综上所述，笔者认为应将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下具体规定:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定。第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论处;在毒品掺假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。 

    二、贩卖毒品罪诱惑侦查中的犯罪未遂状态