无照经营行为构成非法经营罪及其构成要件分析

无照经营行为构成非法经营罪及其构成要件分析 (2012-03-26 12:34:27)

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无照经营行为构成非法经营罪及其构成要件分析

国家工商总局门户网站：     2010年05月12日    来源： 中国工商报提供

    依法概括具体犯罪的罪名是司法机关正确定罪的前提。因此，执法人员必须正确使用法律概念，在具体表述时做到准确引用罪名

　　按照刑法学理论，罪名是对具体犯罪本质或者主要特征的高度概括，而根据《刑法》规定概括具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提，不能随意变更。

　　一般来说，罪名可分为类罪名、小类罪名以及个罪名。类罪名是指某一类犯罪的总名称，但不能成为定罪过程中得以引用的根据。在《刑法》分则中，类罪名是指以章、节标题规定的罪名，下辖若干个个罪名。小类罪名介于类罪名、个罪名之间。个罪名是指各种具体犯罪的名称，是定罪过程中得以引用的罪名。在《刑法》分则中，个罪名属于以分则性条文形式规定的具体犯罪的名称，为罪名的最低层次，亦称为具体罪名。

　　为保证正确、统一执法，最高人民法院、最高人民检察院从1997年到2009年先后出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）、（三）、（四）》等一系列司法解释，在统一认定罪名方面作出了明确规定。因此，执法人员必须正确使用法律概念，在具体表述时做到准确引用罪名。

　　《刑法》第二百二十五条对应的罪名应为非法经营罪

　　《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

　　笔者认为，《刑法》第二百二十五条规制的非法经营行为所对应的罪名应为非法经营罪。

　　从条文体系的角度看，《刑法》第二百二十五条规制的非法经营行为所对应的罪名，应当是在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一类罪名之下，并且具体归于第八节“扰乱市场秩序罪”这一小类罪名中的一个个罪名。显然，“破坏社会主义市场经济秩序罪”属于类罪名，“扰乱市场秩序罪”属于小类罪名，“非法经营罪”属于个罪名，“非法经营罪”的罪名应当从属于“扰乱市场秩序罪”的罪名。理清两者之间的关系，有助于基层工商机关准确认定较为严重的违法经营行为，并且正确把握向司法机关及时移送涉嫌犯罪案件的时机。

　　关于非法经营罪罪名的立法沿革以及非法经营罪的犯罪构成要件

　　非法经营罪罪名的设立，始于1979年《刑法》对于投机倒把罪的设立与分解。当时，为了纠正过去的“口袋罪”罪名设立习惯，《刑法》修订时，对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解，并且分别作出具体规定，比如分列生产销售伪劣商品罪与破坏金融管理秩序罪两节，同时以非法经营罪概括“其他”非法经营行为的未尽事项。但在新形势下，依据现代法治理论的“罪刑法定”原则，对于“其他”非法经营行为也必须有具体的立法解释、司法解释作出明确规定。

　　就无照经营行为而言，判断其是否构成非法经营罪，要从犯罪构成的角度进行认真研究。

　　犯罪构成是指依照《刑法》规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，是该行为构成犯罪所必须有的一切主观要件和客观要件的有机统一。从法理上讲，犯罪构成要件包括4个，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。从非法经营罪看，无照经营的对象或经营方式应当同时具备两个条件：一是违反法律、行政法规的规定，二是严重扰乱市场秩序且达到情节严重的程度。构成非法经营罪的前提是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果没有违反上述国家规定，那么，即使在某种意义上属于非法无照经营，或者非法经营数额达到了《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）规定的标准，也只能认定其属于违反市场管理法规的一般违法经营行为，可给予必要的行政处罚，而不得认定其构成非法经营罪。

　　在“其他”无照经营行为中，共有9种行为可能因情节严重而构成非法经营罪

　　就《刑法》第二百二十五条所列“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而言，一般认为，根据现行立法解释和司法解释，可以概括出9种可能因情节严重而构成非法经营罪的“其他”非法无照经营行为，具体包括：（1）非法出版行为；（2）非法买卖外汇行为；（3）非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为；（4）非法经营食盐行为；（5）非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品销售明知是添加有该类药品的饲料行为；（6）非法提供互联网上网服务营业场所或者互联网上网服务行为；（7）非法哄抬物价、牟取暴利行为；（8）非法经营烟草制品行为；（9）非法经营彩票行为。

　　对于除上述9种行为之外的无照经营行为，由于缺乏“违反国家规定”这一前提条件，即使数额较大，也不能认定其构成非法经营罪。

　　无照经营行为还可能构成其他犯罪

　　值得注意的是，即使无照经营行为不构成非法经营罪，但当事人也并非必然不构成《刑法》规定的其他犯罪行为。例如，商品销售者在无照经营过程中向商品中掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，达到一定程度，造成一定后果，虽然该商品销售者不构成非法经营罪，但有可能构成生产销售伪劣商品罪。

　　比如，销售A类化妆品必须获得前置许可证明文件。某公司未获得前置许可证明文件，并且超出登记机关核准登记的经营范围，持续销售A类化妆品半年以上且违法经营数额逾50万元，但其所销售的化妆品质量合格，则该无照经营行为仍不构成非法经营罪。可是，如果该公司是通过采取上述做法实施洗钱行为，则该公司构成洗钱罪。

　　总之，即使无照经营行为不构成非法经营罪，执法人员也必须先理清非法经营罪与其他罪的概念异同以及构成要件的异同，这样才能作出无照经营违法案件是否应当移送司法机关的正确判断。

　　□福建省三明市工商局

　　郝 斌