论基于保证人地位的作为义务

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论基于保证人地位的作为义务 (2010-01-25 13:55:14)

标签： 杂谈

论基于保证人地位的作为义务
———关于保证人说的缘起与现状
张小宁
(武汉大学法学院,湖北武汉　430072)
摘要:不作为构成犯罪的前提在于行为人的作为义务的存在,关于作为义务学说的通说是“保
证人说”,虽然该说曾遭受过批判,但经过修正的保证人说依然足以解决不作为犯的理论问题。关
于保证人地位的来源主要分为如下四类:法令、契约与事务管理、条理和惯习。目前有一种新见解
试图从抽象的角度对保证人地位进行分析。
关键词:不作为;保证人说;不作为犯
中图分类号:D914　　文献标识码:A　　文章编号: 1673 - 1565 (2009) 04 - 0025 - 05
　　众所周知,犯罪的基础在于“行为”,而行为在刑法意义上一般是指由意识所支配的身体的“动
静”,“动”便是作为,“静”便是不作为,犯罪的实施以作为为常态,以不作为为异态。其中不作为犯可
分为真正不作为犯与不真正不作为犯,在真正不作为犯中,不作为构成犯罪的前提在于其与构成要件
的结果间存在因果关系;而在不真正不作为犯中,不作为与构成要件间存在因果关系并非认定构成要件
该当性成立的唯一条件,如在不救助溺水儿童致其死亡时,虽然所有的旁观人员的不作为与儿童的死
亡结果间都具有因果关系,但只有在场的儿童的监护人的不作为与其死亡间才能成立法律上的因果关
系,该不作为构成犯罪的另一条件是当事人应承担基于保证人地位的作为义务,那么,这种作为义务由
何而来? 在实际案例中应如何判断? 本文试图引用德日刑法中的相关理论,对这些问题作一些阐述。
　　一、从自由主义刑法学到“保证人说”的初登场
(一)自由主义刑法的峻别论与基尔学派
在19世纪末20世纪初,德国刑法正在经历着以贝林格的犯罪论体系为基石的犯罪论全盛时期,
此时关于不真正不作为犯的两大课题一是对不作为的因果力的说明,一是对作为义务的法性质的确
保[ 1 ] 。诸多观点粉墨登场,各抒己见,但它们却达成了一项基本的共识:作为义务应当是法律义务而
非单纯的伦理义务。其背景在于:一是主张“法与伦理的峻别”的自由主义刑法观在学界居于正统地
位;二是德国刑法典第2条的规定更确证了该观点。这些观点多从法律与契约等角度探寻作为义务的来
源,其中较有影响力的学说有“先行行为说”、“期待说”、“形式的法义务说”。
但在纳粹统治时期,法与道德的区别被有意地混淆,刑法学研究也开始主张根据伦理的“作为义
务”为“不作为义务”设定根据。不仅如此,此时深受纳粹哲学影响的法院甚至作出了著名的被称为
“紧密的生活共同体”的判决。其案情如下:父亲依据看护契约照顾生病的伯母,但父亲与女儿都对被
看护者置之不理,结果导致其死亡。在该案件中,对于与看护契约无关的女儿是否也应承担看护义务,
判决认为虽然与看护契约无关,但该女儿与被看护者是共同生活的亲族,因此其也应承担相应的看护
义务。判决进一步指出:“健全的民族感觉”与基督教教义中的“爱你的邻人”等都可构成作为义务的
理论根据。这是对以往的自由主义刑法学的彻底颠覆,是法律与道德的彻底同质化见解。无独有偶的是,就在同年,德国刑法增设了“不救助罪”。而在同期处于巅峰地位的“基尔学派”更是提出了取消
法与伦理的区别的极端观点。[ 2 ]自此,德国刑法完成在了立法、司法以及学理方面的彻底的法律道德
同质化。
(二)“保证人说”的登场
为抵消上述消极影响, 1938 年Nagler提出了“保证人说”。在当时,Nagler面临的任务在于:对实
务中扩张不作为犯罪的要求进行回应;与主张消除法与伦理的区别的学说相对抗,以维持对两者进行
区分的观点。[ 3 ]所谓保证人,是指负有法律意义上的防止犯罪结果发生的保证义务的人。根据该理
论,只有当该人员怠于履行保证义务(即不作为)时才认可构成要件该当性的成立。Nagler的“保证人
说”的特点在于:一是他回避了从作为义务的发生根据出发的思考方法,转而着眼于对刑法分则具体
规定中的构成要件的研讨。例如德国刑法关于遗弃罪的规定中列举了作为与不作为两种方式,在Na2
gler看来,关于不作为的规定便是刑法认为应保障不发生结果的行为人应承担不作为的责任的渊源。
这种应保证结果不发生的不作为便是不作为犯的“实行行为”,其与作为犯的实行行为具有同样的价
值。二是该观点并未完全地对“紧密的生活共同体”式的理论进行否弃,而是将其中的部分伦理价
值纳入了刑法的义务之中。三是与以往观点不同的是,保证人说认为不作为与作为的同价值性在于法
律分则规定对两者的同视,是将保证人的不作为视为作为,即“作为同视性”,而传统观点如“先行行为
说”、“合法则性说”等都是以不作为与作为具有相同的因果力作为理论根据的。在Nagler看来,因为
不作为与作为具有同价值性,故而无需讨论传统理论很难说清的不作为与构成要件结果的因果关系问
题了。
　　二、反对保证人说的见解
(一)保证人说“涉嫌”违反罪刑法定原则
但是,保证人说却存在着一个难以弥补的漏洞:如果贯彻该理论的话,那么只有刑法分则中明文规
定了不作为方式的类型才能构成犯罪了。如果某分则条文仅规定了作为的犯罪方式的话,那么认为其
可以适用不作为的话,就是一种类推适用的做法,是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定主义原则的
严重违反。或许是出于这种考虑,德国的考夫曼坚持认为处罚不真正不作为犯是违反罪刑法定原则
的,其理由在于:仍以前述不救助事件为例,如果认为监护人的不救助行为可以构成杀人罪的话,那么
就必然得出杀人罪的构成要件中包含命令规范的要素的结论,这是一种类推解释,而类推解释是违反
“罪刑法定原则”的。但是,该反对观点的不足之处在于:首先,法律规范是否可以明确地划分为禁止规
范与命令规范? 如刑法中的关于杀人罪的条文,究竟是属于禁止规范还是命令规范? 或者同时具备两
者的性质? 即使可以明确地划分,其依据何在? 这些问题便如同自然犯与法定犯的区别一样,似乎永
远都无法解释清楚。其次,更为重要的问题是:由于不真正不作为犯的成立根据在于其违反了禁止规
范,如杀人罪一般是以暴力、投毒等作为方式实施的,但是也存在不作为方式的杀人,如母亲不给婴儿
哺乳致其死亡的事件, ①如果将关于杀人罪的规定认定为属于禁止规范,那么上述不作为的方式将无
法构成杀人罪了,这种做法的不妥之处自不待言。
(二)作为义务应属违法性问题
此外,反对采用保证人说的观点还指出:保证人说将作为义务看作构成要件该当性的要素的做法是
不妥当的,作为义务应是违法性的要素,符合构成要件的不作为,只要不违反禁止规范,就不具有违法
性。如牧野英一曾指出:“义务违反的问题应从其因果关系在法律上是否不法的价值判断上来考察,
才是适当的”[ 4 ] 。在作为犯罪中法所禁止的行为是犯罪行为,在真正不作为犯中,对于法所命令的行为
的不作为是犯罪行为,与之相对,在不真正不作为犯的情形中,法并未明示应当做什么时的不作为构成
犯罪行为。[ 5 ]该见解曾是日本刑法学界的通说,但其依然存在着极大的疑问———法为何并未明示? 此
外,由于其坚持将作为义务看作违法性的要素,从而使不作为犯中的构成要件无法保持其违法性推定机
能,而且也使作为违法类型的构成要件的机能丧失殆尽。
可以明了的是:在肯定作为义务的存在问题上,上述观点与考夫曼的意见截然相反,而与保证人说
并无二致,其不同之处在于如何处理作为义务的体系地位。保证人说将作为义务置于构成要件该当性
阶段,这意味着其对作为义务的判断是一种客观的、一般化的判断,与之相对,认为作为义务属于违法性
要素的观点则必然将对其的判断视为客观化、具体化的判断,该见解也因此对保证人说提出如下批评:
如果在构成要件该当性的阶段上讨论作为义务的存在与否及违反的有无的话,那么该判断就无法坚持
一般化、类型化的标准而不得不进行实质化、个别化的判断了,这显然与构成要件该当性的判断原则相
违背。
　　三、保证人说的现状
(一)保证人说的修订
针对上述批判,坚持保证人说的学者进行了反,其理论途径又可分为如下两种: ( 1)主张“罪刑
法定原则应有内在的界限”的观点,如威尔哲尔认为:“罪刑法定原则( der Satz nulla poena sine lege)
在此将受到重大的限制。因为在不真正不作为犯中‘制定法所规定的’不是正犯的目标(merkmal) ,而
仅是正犯的态度。⋯⋯理论上来看,由于制定法的构成要件记述上存在间隙,因此,让法官十分明确地
写出不作为正犯描绘出的构成要件要素的做法是不确实的。这种理论上的难点并非存在于特定的制定
法的不存在中,而是存在于事物的本性中。在制定法的构成要件中具体写出所有的拥有无限多样性的
不作为正犯的做法从原理上来看是不可能的”。①也就是说,既然从技术上来看制定法不可能对所有
不作为犯的行为形态都进行毫无遗漏的规定,那么此时应当让步的就是罪刑法定原则了。并且,作为
这种让步的对价的是:类推解释的限定要素应当是不作为所具有的与作为的“同价值性”。② (2)主张
从立法论上解决的观点,该观点为回避与罪刑法定原则的冲突,主张通过对各则的修订以明确不作为
犯的范围,与观点(1)截然相反的是:该观点坚持不作为与作为的“异价值性”。得到较多学者拥护的
为前一种观点,而这种经过修正的保证人说也逐渐在德国与日本占据了通说地位。
(二)保证义务的范围
那么,如何确认保证义务(即作为义务)的存在呢? 日本通说采用的是列举方式,分类标准虽因人
而异,但实质的涵射范围却大致相同,现仅举几例以为佐证:
1. 福田平、大冢仁认为保证义务包含如下三种:(1)法律规定所确认的情形,如亲权人对子女的监
督义务(民法第820条) 、医师的诊疗义务(医师法第19条) 。( 2)因契约、管理事务等法律行为所派
生的义务,典型案例便是保姆不照顾婴儿致其死亡的案例。③ (3)习惯上、条理上所认可的情形,该类
型中的义务派生于诚实信用与公序良俗原则,作为民法的基本原则,必然是高度抽象化的,无法直接适
用的,因此,学界通过类型化的努力又将其具体分为如下三种:先行行为引发的义务,如交通肇事者负有
救助伤者的义务,如不进行救助,将可能构成保护责任者遗弃罪;财产交易引发的义务,买主陷入对标的
物的要素的错误认识时,根据诚实信用原则,卖主有告知其实情的义务,否则将构成欺诈罪; ④监督人、
管理人的义务,如在房屋的承租人生病时,出租人负有保护义务,又如家中着火火苗窜出时房屋的所有
人或占有人的扑灭义务。[ 6 ]
2. 大谷实先生则认为,作为义务存在的根据在于受害人或受害法益与加害人之间存在社会生活上
的依存关系。该依存关系可分为如下几种: ( 1)基于法令的义务; ( 2)契约与事务管理产生的义务;
(3)基于条理的义务,又可分为:先行行为引发的义务,所有者、管理者的义务,财产交易引发的义务;
(4)惯习。[ 7 ]
为防止上述保证义务的范围过于扩大导致的法律不能,通说中对其作出如下限制:首先,该义务以
法律义务为限,不包含道义义务;其次,该作为义务以事实上的可能履行为必要,因为刑法不能对不可
能的行为实施强制;再次,该义务须与特定犯罪的构成要件相结合;最后,违法的不作为应与符合该犯罪
的构成要件的作为具有相同的价值,即同价值性(等置性) ,这是指该不作为应具有与符合该构成要
件的作为相同的引发结果发生的现实危险性。
(三)关于作为义务的内在属性的理解
上述列举保证义务的范围的模式有简明扼要、便于操作的特点,故而成为了学界的通说,并被我国
刑法理论界所接受。但是,越来越多的研究者认为,单纯的列举方式难免有无法穷尽义务类型的弊端,
既然法的规定应当具有前瞻性与涵射性,因此,就应当改变这种陈列货品式的模式,一般而言,改变的方
式分为两种:一是非穷尽列举式,在列举主要类型后使用“等”这一术语,表明除前述内容外尚有类似的
情形也可包含于内,而在新的类型果真出现时,则依靠司法解释或判例解释将其归入其中;二是对作为
义务的内在属性进行概括,抽象出若干项基本的要素,采用类似法律基本原则式的高度概括模式,当
然,在实际运用时,这还是要依赖于司法实践的灵活解释。众多的学者尝试采用第二种模式进行处理,
该模式具体又可分为三种学说:
1. 主观说。上述大审院的放火罪判决中便认为,以不作为的方式构成放火罪,需以行为人具有
“利用既发火力的意思”作为成立要件,藤木英雄也持该观点,认为为了限制处罚的范围,必须要求主观
要件的存在。[ 8 ]但该观点存在两点不足: 一是法条中并未对同一犯罪的作为与不作为形式规定不同的
要件,仍以放火罪为例,如果作为方式的放火罪无需行为人的主观意思,而不作为方式的放火罪的成立
却需要行为人的主观意思的话,岂不会造成矛盾?二是一般认为,以客观构成要件限制犯罪的成立的
方式更为合理,因为主观构成要件的限制反而有扩大处罚根据的危险。况且,该主观说仅仅是以放火
罪的案例为基础展开的,论述显然不够全面。
2. 多元说。该说认为,保证义务的形式问题实际上是关于构成要件的解释问题,而犯罪的构成要
件是各不相同的,因此,保证义务的存在形式因具体犯罪的不同而呈现多样化。该学说是近几年新兴起
的观点,受到诸多学者的支持。但该说似乎无法对保证义务的具体属性提出实质性的见解,而仅仅是
泛泛地指出:“通览日本有关不作为犯的主要判例,是可以看到其中存在着某种程度上共通的最低限度
的要件的”, [ 9 ]而对于这种所谓的“要件”,该学说仅泛泛地指出是基于某种“伦理上的考虑”。
3. 限定说,又称一元说。该说以某项一元化的标准作为保证义务存在的根据,由于对具体标准的
理解的不同,又可分为如下三种学说: (1)以先行行为为根据的见解。该观点认为:为肯定作为与不作
为的同价值性,必须以不作为人在不作为前自己设定了导致法意侵害的因果的流动为必要。[ 10 ]但该观
点存在两点不足之处:一是并非所有的不作为犯中都有先行行为的存在,即使是存在先行行为的不作
为犯,大部分情况下也是无法单纯地对先行行为本身追究刑事责任的,如母亲不哺乳婴儿的先行行为
是什么? 难道应归结于生育行为? 二是既然是“行为人自己设定了导致法意侵害的因果的流动”,那
么该观点显然认识先行行为是由故意或过失所支配的行为,但如果在判断先行行为时需考虑故意或过
失,那么将因具体类型的不同而使保证义务出现范围过宽或过窄的倾向。(2)以“事实上的接受行为”
为要件的“具体依存性说”。该观点在法益保护密切依存于不作为人时肯定保证义务的存在。该依存
性源于法益保护行为的通常性与排他性,认为保证义务成立的核心要件在于其在事实上的接受行
为。[ 11 ]具体包括三种要素:一是意图维持法益状态的行为(结果条件行为)的开始;二是该行为的反复
性与继续性;三是法益保护的排他性的确保。该学说的疑问在于无法解释如何理解“事实上”的接受
行为? 因为根据该学说,在交通肇事致人受伤时,如果肇事者是出于救助的意图而将伤者搬上汽车时,
则存在事实上的接受行为,保证义务成立,而如果是出于遗弃的目的将伤者搬上汽车时,则事实上的接
受义务不存在,保证义务也不能成立。对肇事者搬运伤者意图的举证并不容易的问题暂且不论,作出
如此细致划分的实际意义是否存在呢? ( 3)“支配领域性”论。该观点由西田典之在《“不作为犯论”
现代的展开》一文中提出,其特点在于:一是坚持不作为与作为的同价值性;二是认为不作为犯中的作
为义务的渊源在于不作为人的支配,而这种支配又分为如下两种: ①在不作为人根据自己的意思设定
“事实上的排他性支配”时作为义务存在; ②在不作为人并未根据自己的意思但产生了支配事实上结果
的状态时,须附加以如下要素为内容的规范要素的存在以肯定作为义务的存在:不作为人应当实施作
为。
(四)推论模型的分析
对于如何构成支配的问题,即如何概括作为义务的实质性内容的问题,一般认为为确立保证义务
的存在,至少应考虑如下几方面的要素:一是行为人是否有控制既发危险性的地位(如实施了接受危险
的行为时) ;二是行为人是否是结果发生的重要原因源(先行行为引发危险时) ;三是防止该结果发生
的必要行为实施的难易程度;四是是否存在其他的可以阻止结果发生的行为人;五是行为人与受害人
之间是否因法令或契约等而存在特定关系;六是如果存在其他参与者,还需要进行“应归责于谁”的判
断。[ 12 ]而在具体的判断过程上,不同的学者也提出了相异的推论模式:
模式一:根据大谷实先生的分析,对于作为义务的存在根据,可依如下形式进行判断:
①结果发生的现实性危险+ ②结果防止的可能性+ ③社会生活上的依存关系[具体又包括:法令、
契约或事务管理、惯习、条理(注:条理又可细分为:先行行为、所有者、管理者、财产上的交易) ] + ④作
为的可能性[ 13 ]
模式二:前田雅英则认为,对作为义务的判断要素应作如下运用:
①可得控制危险性的地位(危险的接受) + ②是否是该结果发生的重要原因+ ③结果防止措施的
容易性+ ④是否存在其他的结果防止可能人+ ⑤行为人与受害人的关系+ ⑥刑事责任的分配[ 14 ]
仅作简单比较即可看出,与模式二相比,模式一具体且便于操作,但也存在一定的问题,如“③社会
生活上的依存关系”中又采用了列举模式,而如果要坚持这种列举模式的话,为何还需附加①②④几
项限制要素呢? 此外,“④作为的可能性”要素与“①结果发生的现实性危险”、“②结果防止的可能
性”间是否存在重合关系? 对于这些问题,该理论似乎尚未给出一个明确的答复
再看模式二,“①可得控制危险性的地位”是判断作为义务的基础要素, ①是对作为义务本质的高
度抽象,相当于模式一中的“③社会生活上的依存关系”。在具备该前提的基础上,进而实施其他5
要素的判断。在其他5要素中,似乎存在疑问的是“⑤行为人与受害人的关系”和“⑥刑事责任的分
配”问题,在笔者看来,要素⑤似乎与①之间存在重合关系,因为要素①的对危险性地位的控制缘由来
源于行为人因法律上的关系而获得的控制性地位,所以似乎没有再次强调要素⑤的必要,更何况这种
所谓的“行为人与受害人的关系”究竟限于法律上的关系还是社会生活上的关系的问题尚欠缺明确的
解释。此外,“⑥刑事责任的分配”应当作为确立作为义务后的判断责任阶段上的,而欠缺归入作为义
务构成要素的理由。因此,笔者认为,作为义务的判断应是一个二元化模式,其图式如下:
①可得控制危险性的地位(危险的接受) + ②是否是该结果发生的重要原因+ ③结果防止措施的
容易性+ ④是否存在其他的结果防止可能人在该判断模式中,首先进行作为义务是否存在
的判断,即①行为人是否具有控制危险性的地位,这种地位自然是源于其具有的法律地位了,在实际案
例中,并不排斥针对法令、契约或事务管理、惯习、条理等具体情况的具体判断。其次,在认定作为义务
存在的基础上,再进行作为义务能否实际构成的判断,主要依据上述②③④要素,如以交通肇事后逃逸
致受害人死亡的案件为例,首先判断①是成立的,因为肇事人的行为导致受害人受伤,所以肇事人具有
可得控制危险性的地位,因此,不作为犯成立的基本条件达成,在此基础上,在进一步判断②③④要素是
否成立,在②中,肇事导致的伤情越重,肇事人越构成受害人死亡的结果发生的重要原因,因此其承担
的责任便越重。在③中,肇事人有条件或有能力预先采取必要的救治手段而不采用时,则因结果防治
措施较为容易而追究其较重的刑事责任。在④中,如果伤情本不致死,但因其他的结果防止可能人的
消极行为导致死亡结果时,如医生的不及时救治,则肇事人的刑事责任减轻。总而言之,该模式的判断
过程分为两部:首先判断①的成立与否,若①成立,则不作为犯的基础条件构成,然后再根据具体案情
选择判断②③④要素成立与否以决定刑事责任的减轻加重或被阻却。
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