北京市富通律师事务所

方建辉涉嫌受贿罪案刑事上诉状

上诉人：方建辉，男，1964年2月7日生，汉族，大学文化，中共党员，山西省灵石县坛镇乡人，原灵石县第十四届人民代表大会人大代表，灵石县人民政府原副县长。2009年3月13日因涉嫌受贿犯罪经晋中市人民检察院决定逮捕。捕前住灵石县翠峰镇南王中煤矿宿舍后楼1单元302室。现羁押于寿阳县看守所。

辩护人：北京市富通律师事务所律师王富、刘新园

上诉人因不服山西省昔阳县人民法院（2009）昔法刑初字第45号刑事判决书，现提出上诉。

上诉请求：依法撤销昔阳县人民法院（2009）昔法刑初字第45号刑事判决书并依法改判。

事实和理由：

一、一审判决认定事实错误、证据不足。

1、一审判决认定刘泽文送给上诉人苗家庄煤矿10%干股是错误的。在有关干股的叙述中，公诉人提交的对刘泽文的询问笔录以及对史双生、宋文成的讯问笔录内容相互矛盾，甚至同一个人的几份笔录内容也前后矛盾。在没有其他证据可以佐证的情况下，上述彼此矛盾的证据不足以作为定案依据。而在庭审中，上诉人陈述：曾经明确表示不接受干股。在上诉人不认，且证据不足的情况下，一审判决认定干股事实存在是错误的。另一方面，刘泽文提出给史双生、宋文成和上诉人干股仅仅是个动议，并没有得到上诉人同意，也没有形成一致意见，充其量不过是刘泽文的犯意表示，而犯意表示不是刑法犯罪的构成要件，是不能以犯罪论处的。

2、一审判决认定刘泽文送给上诉人干股红利135万元是错误的。如前所述，干股的事实不存在。既然干股的事实不存在，那么把135万元认定为干股红利必定是错误的。这135万元由三部分组成，包括5万元现金、内存30万元的农业银行储蓄卡以及100万元远期承兑汇票。根据上诉人陈述和靳宝雄的证言，5万元现金实际是上诉人为靳宝雄拉来的赞助，上诉人没有收受和占有5万元现金的主观故意，而从刘泽文的角度看，5万元现金是出于朋友情意自愿赞助的。

30万元农业银行储蓄卡并不是刘泽文交到上诉人手里的，而是在上诉人表达拒绝之意后，刘泽文强行放在上诉人办公桌上的。上诉人将储蓄卡交给妻子张秀琴时表达了暂时保管和归还之意；虽然包储蓄卡的纸上写有密码，但并没有金额的说明，刘泽文也没有告诉上诉人卡内金额，上诉人和张秀琴均未到银行或柜员机上查询和核实钱款数额，说明上诉人主观上明显不具有非法占有的故意。从客观方面来看，储蓄卡的户名是刘泽文，上诉人和张秀琴但均没有实际支取卡内金额，没有对储蓄卡内30万元存款进行实际控制，在现有的银行储蓄存款实名制的规定下，储蓄卡内30万元财产的所有权仍属于刘泽文，并没有转移到上诉人名下。一审判决认定刘泽文将储蓄卡及密码一并交给上诉人，持卡人具备了随时提取的可能，进而认定上诉人收受了30万元，完全是一种推断，没有证据相佐证。法院不靠证据而是靠推断来认定事实，这违背了刑法规定和刑事诉讼程序。即便是推断，也是片面和不严谨的，忽略了刘泽文有随时挂失止付、持卡人无法提取的可能。既然是推断，而且推断结果还不是唯一可能的结果，就不能认定为上诉人收受了30万元。

100万元远期承兑汇票也不是刘泽文交到上诉人手里的，也是在上诉人表达拒绝之意后，刘泽文强行放在上诉人办公桌上的。从主观方面来看，上诉人将承兑汇票交给其母亲时，明确表达东西是朋友的，先放家里，等人来取的意思；之后，上诉人及其母亲再也没有动过该承兑汇票，说明上诉人主观上明显不具有非法占有的故意。从客观方面看，承兑汇票为远期承兑汇票，承兑期为2009年5月21日，票据持有人不能即时兑付。而且前手灵石县中煤九鑫焦化有限责任公司虽然将承兑汇票背书转让给刘泽文的公司，但刘泽文的公司并没有在承兑汇票上背书，故后手持有这张不符合票据规定的承兑汇票也不能申请票据贴现。上诉人保管的这张汇票没有任何经济价值，刘泽文公司随时可对这张汇票挂失并申请票据贴现，100万元始终是刘泽文公司的，从来不曾被上诉人所控制。因此，不能认定上诉人收受了100万元。

由以上事实可知，135万元既不能被认定为刘泽文送给上诉人的干股红利，也不能认定为上诉人收受的刘泽文财物。

能关照再关照。此后，煤管局先后两次责令苗家庄煤矿高标准密闭，并两次罚款共计107000元。由此可见，上诉人并没有主动向王爱国打招呼为刘泽文谋利，相反，上诉人明确向王爱国表示要按原则处罚。正是因为考虑到上诉人的请求，煤管局对苗家庄煤矿的处罚才没有违背原则。王爱国的证言可以证明上述事实。而一审判决为了认定上诉人为刘泽文谋利，将刘泽文在商量干股事宜时说的客气话（感谢以前关照，希望继续关照）作为证据，甚至将王爱国证言中“去我办公室或打电话说过一次……具体是电话还是在办公室说的我记不清了”说成是两次打招呼。一审法院的做法显然是先设定有谋利行为再凑证据，如此本末倒置，明显违背了刑法原则。

另外，按照受贿罪的立法本意，只有与国家工作人员职务行为的行使存在密切关系的物质利益才能成为受贿罪中的利益，与国家工作人员职务行为不存在密切关系的利益，不是受贿罪中的利益。也就是说，只有利用职务上的便利，为请托人谋取的利益，才是受贿罪中的利益。而利用职务上的便利包括两方面，一是利用法定职权，即行为人利用本人职权范围内的权力，通过自己的作为或不作为职务行为，为请托人谋取利益；二是利用实际职权，即行为人利用本人职务范围内的权力或者地位形成的便利条件，指使、命令、指挥与自己有隶属关系或者制约关系的其他国家工作人员通过其职务上的行为，为请托人谋取利益。本案中，上诉人是灵石县主管农业的副县长，并不分管煤管局，无法利用法定职权，为请托人谋取利益。主管煤管局的是常务副县长何发荣，何在县政府领导排位中仅次于县长，排在上诉人之前的第二位，上诉人影响不到何发荣；上诉人与王爱国以及王爱国的亲属均没有私人交情，所以，上诉人与王爱国之间既不存在隶属关系，也没有制约关系，上诉人没有受贿罪中的便利条件，也无法指使、命令、指挥王爱国通过职务上的行为，为刘泽文谋取利益。因此，上诉人与王爱国的对话并不是受贿罪中所指的谋利行为。

4、一审判决认定办案期间上诉人的家属已将收受刘泽文的人民币5万元退交办案机关，不符合客观事实。实际情况是，办案机关找上诉人谈话时，在诱供的情况下，上诉人稀里糊涂地承认曾收过他人20万元现金。于是，办案机关责令上诉人家属将25万元交到办案机关，除此之外，上诉人家属并没有单独向办案机关交过5万元。后经办案机关调查证实，上诉人收取20万元的事实根本不存在，但办案机关至今未将20万元退还给上诉人家属。

5、一审判决对上诉人及辩护人关于拒收、准备退还储蓄卡、承兑汇票的辩解及辩护意见不予采信，属认定事实不清。上诉人的上述辩解与上诉人在侦查过程中的供述相矛盾，是因为在侦查过程中上诉人受到诱供，作出了不真实的供述，而上诉人在庭审中的辩解才是符合客观事实的。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十六条第二款“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉中的供述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并针对笔录中被告人的供述内容对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明”的规定，当上诉人的庭审陈述与侦查过程中的供述不一致时，公诉人应当提出其他证据进行证明，也就是说，举证责任在公诉人一方，但本案公诉人并没有对是否存在“上诉人推辞不要”的事实提供证据。在此情况下，一审判决应采信上诉人的辩解及辩护人的辩护意见，但一审判决却在公诉人没有提出其他证据的情况下，以刘泽文的证词中没有上诉人“推辞不要”的证明内容为由，对上诉人的辩解及辩护人的辩护意见不予采信，属认定事实不清。

二、一审判决将公诉人违反程序取得的证据作为定案依据是错误的。

1、一审判决在“经审理查明”部分，称100万元承兑汇票已被办案人员在办案期间悉数兑付。经核实，办案人员兑付100万元承兑汇票的时间是2009年7月8日本案一审开庭前。也就是说，公诉人在庭审中向法庭提交的100万元承兑汇票，已经不是有效的票据和有效的物证。同时，办案人员兑付100万元承兑汇票的行为也违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十九条“刑事诉讼法第一百一十七条规定：‘人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。’根据这一规定，人民检察院、公安机关不能扣划存款、汇款，对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或返还被害人”的规定。因此，该证据不能作为定案依据，一审法院采信该证据是错误的。

2、办案机关询问刘泽文的地点是“太谷康宁度假村”，违反了《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”的规定，因办案机关调查取证程序违法，故对刘泽文的询问笔录是无效的证据，一审法院采信该证据是错误的。

3、办案机关在讯问上诉人、史双生、宋文成，询问刘泽文、张彦远、冯文斌、田双生等人时，存在诱供情节，违反了刑事诉讼法及有关办案程序的规定。因此，上述讯问笔录和询问笔录都是无效的证据，均不能作为定案的依据，一审法院采信上述证据是错误的。

4、办案机关于2009年3月13日作出《逮捕羁押期限及权利义务告知书》，但直到2009年6月办案机关才将该告知书送达上诉人家属，此行为违反了《刑事诉讼法》第七十一条：“逮捕后，除有碍侦查或无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕的家属或者他的所在单位”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十五条：“人民检察院办理直接立案侦查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，侦查部门应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。因有碍侦查，不能在二十四小时以内通知的，应当经检察长批准，并将原因写明附卷；无法通知的，应当报告检察长，并将原因写明附卷”的规定，侵害了上诉人及其家属的诉讼权利。办案机关违反程序的做法，使上诉人有理由怀疑公诉人所提交证据的真实性。对于存疑的证据，一审法院予以采信是错误的。

三、一审判决适用法律错误。      

1、上诉人的工作表现一贯良好，严于律己，勤政廉洁，在灵石县拥有广泛的非常好的口碑，他没有贪腐的思想基础，在刘泽文提出干股动议和送现金、储蓄卡、承兑汇票的过程中，上诉人均当面表达拒绝之意，事后，又打电话要求刘泽文取走储蓄卡和承兑汇票，更没有与刘泽文共谋过收受财物和谋取利益的事，上诉人主观上没有罪过。

一审判决认定上诉人利用担任副县长职务便利，收受他人贿赂135万元，为他人谋取利益，严重损害了国家工作人员职务廉洁性，其行为已构成受贿罪，属适用法律错误。上诉人既没有利用职务之便，收受他人财物，也没有利用职务之便，为他人谋取利益，其行为缺乏受贿罪的构成要件，不符合受贿罪的法律特征，不能适用受贿罪的规定，一审判决适用法律没有事实根据。

此致

晋中市中级人民法院