死刑复核程序中的律师辩护

2007年1月1日以后，死刑复核权已经全部收回最高人民法院，这是司法公正与程序正义的必然要求。在死刑复核权归属问题解决后，死刑复核程序的合理设置问题就成为当务之急。当前我国死刑复核程序设置极其不合理，内容空洞且带有严重的行政化色彩，尤其是缺乏辩护律师的有效参与，使死刑复核程序流于形式，不能给被告人充分的司法救济，而设置该程序的目的也不能得到有效实现。因此，改革我国现有的死刑复核程序，充分发挥辩护律师的辩护职能，构建有控辩双方参与并充分发挥作用的诉讼式死刑复核程序在当前是有必要的。

一、律师辩护权在现行的死刑复核程序中地位和作用缺失的现状。

（一）立法的空白以及操作部门不对等的制度设置使辩护权在死刑复核程序中形同虚设。

规范刑事诉讼程序的基本法《刑事诉讼法》并没有明确规定辩护律师在死刑复核程序中享有的权利，也没有明确规定被告人在死刑复核程序中也享有委托律师进行辩护的权利，立法上存在空白。尽管2007年3月9日公检法司四部门在联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称《意见》）中规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷”。然而，姑且不论在实践中此规定能否被落实执行，仅就规定本身来看，实际上辩护权是形同虚设的。一方面，没有规定辩护人向哪个机关提出意见，如何提出；另一方面，检察机关可以根据需要列席审委会的讨论，而辩护人则没有列席的权利和可能，控辩双方地位严重不平衡。此外，《意见》中仅仅提到“委托的辩护人”的权利，并没有指定辩护的相关规定。这就是说，在复核程序之中，如果死刑被告人没有能力自行委托辩护人的话，法院也不会再承担为其指定辩护的义务。而死刑被告人多是文化程度较低、经济条件较差的，故在大多数情况下，复核程序中辩护权的行使可谓一片空白。

同时，我国死刑的复核程序实行的是书面审，在1998年6月29日颁布的最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第二百八十二条规定：“高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件，必须提审被告人。”但是复核权收归最高人民法院后，在2007年2月28日实施的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》中，对复核时是否提审被告人没有明确规定。由于不一定会提审被告人，因此，被告人也失去了自行进行辩解的最后机会。

（二）在实践操作中，死刑复核程序由法院单方面控制，审核程序秘密进行，缺乏透明度，被告人与辩护人无法了解和参与。

与一审、二审程序不一样，死刑复核程序不是通过开庭审理的方式进行,现行《刑事诉讼法》第202条中规定了死刑复核的组织,而对于死刑复核的内容、方式、期限和复核后的处理并未做出规定。死刑复核程序立法的欠缺与其在刑事诉讼中的重要地位是极不相称的。在实践中死刑复核一律采取不开庭的方式，表现得非常神秘，被告人与辩护人根本无从参与，主要表现在以下几个方面：

1.无法参与程序的运行过程。死刑复核程序是上下级法院之间材料报送的过程。这种过程几乎是秘密的,控辩双方无从知晓,更无从介入。

2.无法表达意愿。死刑复核程序的审理过程以秘密阅卷为主。不开庭使得控辩双方无法参与其中,无从表达意愿,被告人也无法进行申辩。

3.无法对程序运行结果产生影响。与不开庭审理方式紧密相连的是程序的单方控制性,主要表现在,人民法院主导着死刑复核程序的运行,而控辩双方只能被动等待裁决的结果,无法实施有效的制约和牵制,诉讼方对复核结果难以施加有效的影响。

二、死刑复核程序中辩护权缺失的弊端。

（一）有违诉讼的基本特质，行政化审批色彩过重。

死刑复核程序与一般的诉讼程序有着极大的差别，带有很强的行政色彩，它过分强调法院的职权，而拒绝其他诉讼主体的参加，没有体现出诉讼程序的基本特点，导致司法权主动行使，严重违背了司法的基本原则。同时，由于缺乏辩护律师的有效参与，被告人的基本权利无法得到有效保证。

（二）忽视了程序的内在价值，有违公正的司法理念。

程序公正是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。与实体公正所体现的“结果价值”不同,程序公正主要张扬的是一种程序价值,体现在程序的运作过程中。评价程序本身是否具有程序正义性所要求的品质,要看它是否使得那些受程序结果影响或左右的人受到应得的公正待遇,而不是看它是否产生好的结果。客观公正的程序要求那些权益可能会受到刑事裁判或诉讼结果直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与裁判的制作过程,并对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用,要求法院必须以双方充分有效地参与的庭审为裁判基础。

三、改革现行的死刑复核程序，构建控辩双方充分参与的死刑复核程序的必要性。

（一）是完善诉讼构造，保证程序公正的必然要求。

合理的诉讼构造,必须体现控辩平等对抗的理念与原则。辩护与控诉是诉讼构造这一统一体中的两个对立方面和对立的诉讼职能。诉讼的前提是控诉与被指控的双方存在“讼争”,因而形成双方的对抗格局。因此,诉讼的科学程序要求控诉与辩护双方在形式上应保持平等对抗的格局,这是保证诉讼客观、公正的前提。如果控、辩双方在形式上明显一方优越而另一方处于极为劣势的地位,就有使诉讼在实质上变成行政程序的危险,程序公正就无从谈起,案件的处理就很难保证质量。死刑复核程序从根本上也属于诉讼程序，因此，仍然要符合诉讼构造的基本要求。在死刑复核程序中建立律师辩护制度，是诉讼过程中被告方与控诉方拥有平等地位的基础，也是审判者相对中立的重要条件，它保障了诉讼过程中对单方发现规则进行有争论的说明，充分体现了刑事程序的“诉讼性质”。如果在刑事诉讼程序的任何一环缺乏刑事辩护制度，缺乏了辩护方的参与，刑事诉讼就丧失了构造性，变成了单纯的追究犯罪的活动，这与人权保障的理念和原则是绝对不符合的。

（二）是辩护权在死刑复核程序中的自然延伸，是控辩双方刑事诉讼程序参与权连续性的内在逻辑要求。

我国现行刑事诉讼法从程序启动到一审、二审都赋予了控辩双方广泛的诉讼权利。在执行程序中,检察机关和被执行人也享有一定的权利。如现行《刑事诉讼法》第211条规定:“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在7日内交付执行。但是发现有下列情形之一的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院做出裁定……”《人民检察院刑事诉讼规则》第416条也规定:“临场监督执行死刑的检察人员应当依法监督执行死刑的场所、方法和执行死刑的活动是否合法。在执行死刑前,发现有下列情形之一的,应当建议人民法院停止执行……”可见,检察机关和被告人及其辩护人是广泛地参与刑事诉讼程序的,但唯独死刑复核程序将检察机关和被告人及其辩护人排斥在外,造成后者程序参与权的中断。如果出现法定的“停止执行的情形”,要么依法改判,要么重新签发执行死刑的命令,这都有损法院裁判的权威性。但是,如果在执行程序的前一程序——死刑复核程序中,让控、辩双方参与法院的复核过程,让他们有机会在新的法官面前再次对案件的事实和证据进行陈述和辩论,从而使法官和控、辩双方提前发现“停止执行的情形”,这样既可以防止错杀,保证正确适用死刑,保障人权,又可以保证正确及时地惩罚犯罪,实现社会正义。

（三）是实现死刑复核程序设置目的的保障

死刑,又称生命刑或极刑,它是剥夺犯罪分子生命、惩罚犯罪的一种最严厉的刑罚,具有不可挽救的特点。我国在死刑存废问题上坚持不废除死刑,但要从严控制死刑的适用,坚持少杀、慎杀、防止错杀。这一政策在实践中的体现是我国不仅在实体法上对死刑的适用进行限制,而且在程序法上对死刑的适用也做出了特别的规定,这就是死刑复核程序。死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的一种特殊程序。因此，死刑复核程序作为现阶段我国刑事诉讼制度中对死刑适用的一种特殊的监督程序，是为了贯彻坚持少杀、防止错杀、严格限制死刑的重要制度，体现“慎用死刑”的基本理念。辩护律师参加到死刑复核程序中，对于发现真实，纠正不合适的死刑适用具有不可替代的作用。

台湾学者蔡墩铭教授指出：“刑事诉讼既在于决定国家刑罚权是否存在，则应以真实之事实为裁判之依据，俾对犯罪者科以应得之刑罚，并避免罚及无辜，是以实质真实之发现，向被认为刑事诉讼之目的。”关于“真实”，是客观的真实还是法律的真实在不同认识论的指导下会得出不同的结论。通常认为，刑事诉讼是一次回溯性的活动，要实现客观真实只是美好的愿望。然而，无论如何都不能否认这一理想在形成司法公正标准中的价值和重要性。虽然辩护人参与刑事诉讼是以维护被指控人的合法权益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标是指向获得有利于己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。正如美国著名律师德肖微茨指出：“‘胜利’是大部分刑事诉讼的当事人的唯一目的，就像职业运动员一样。刑事被告，还有他们的律师，当然不需要什么正义；他们要的是开释，或者是尽可能短的刑期。然而，辩护人的参与对于真相的查明仍然是有积极作用的。不仅在侦查与审判阶段具有重要的作用，对于死刑复核程序这种决定被告人生命的最后程序仍然具有不可替代的作用。辩护律师如能充分参与到死刑复核程序中，可以帮助复核法官发现案件的疑点，提出是否应当适用死刑的合理意见，尽可能地避免错误地使用死刑。

四、在死刑复核程序中构建控辩双方平等参与、充分发挥辩护律师作用的制度构想。

（一）创建开放、透明的死刑复核程序

将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序，并规定核准和复核都必须有律师参加。被告在死刑复核或核准程序中没有委托辩护律师的，应由负责案件的法院为其指派辩护律师。

（二）将死刑复核程序进行诉讼化改造

司法的公开性是现代法治社会的必然要求，也是司法制度自身的内在要求，从这个意义上讲，应当根据诉讼的规律进行死刑复核程序的诉讼化改造。当然，死刑复核程序的诉讼化改造，并不是要把死刑复核程序变成三审程序，而是对死刑复核程序这一特殊程序的完善。在这个改造过程中，允许辩护方介入死刑复核活动，同时做到确立直接言辞原则、强制辩护、全程辩护和一定情形下的法律援助。这样，不但保障了被告人的诉讼权利，还有利于减少死刑的适用以及防止冤假错案的产生。

（三）建立听审制度，充分听取辩护律师的意见

应当规定死刑复核程序除了必须提审被告人外，还应当建立听审制度，在听审中由死刑复核法官、检察官、辩护律师、被告人参加，各方分别对案件的事实与是否应当适用死刑充分发表意见。听审不是审判，不需要双方的激烈辩论，控辩双方只需要围绕案件事实的认定与死刑的适用适当与否发表看法。

科学、合理的死刑复核程序的建构对于我们这个有着几千年死刑文化的国家意义深远。建立起完善的死刑复核程序将使我国在保障人权、履行国际条约方面迈上一个新台阶。将死刑复核程序打造成为开放、透明、具有诉讼化特点的程序，充分听取控辩双方的意见尤其是辩护律师的意见对于实现死刑复核程序的目的非常重要。我们有理由相信，我国完全有能力、有信心建立起完善、合理的死刑复核程序，以保障人权，体现宪法精神。

陈瑞华.刑事诉讼前沿问题[M].北京:中国人民出版社,2000

宋英辉《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》，《湖南社会科学》2003 年4期

蔡墩铭：《刑事诉讼法论》, 台湾五南图书出版公司1993年版,第22页

左卫民《价值与结构》，法律出版社2003年版