论贪污罪与挪用公款、挪用资金罪之异同

论贪污罪与挪用公款、挪用资金罪之异同

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 一、基本案情：

    被告人王欣，男，48岁，北京市京西科技实业总公司（以下简称京西公司）法定代表人，因涉嫌犯职务侵占罪，于2002年8月30日被逮捕。

    被告人王欣于1992年9月，以京西公司的名 义，与中国房地产开发北京公司（以下简称中房北京公司，后更名为中国房地产开发北京有限公司）签订协议，共同组建北京京西房地产公司，在取得营业执照前称 “中房北京公司第五项目部”，由京西公司承包经营。1992年11月，被告人王欣以中房北京公司第五项目部筹集开展业务所需资金为名，与中房北京公司签署 《关于发行程庄子小区建设债券的协议》，取得中房北京公司授权代表的身份，并以此身份对外进行筹集债券资金的活动。1993年3月到10月间，被告人王欣 利用经营、管理债券资金的职务便利，将在中房北京公司帐户上的债券资金人民币2150万元全部转至京西公司，除其中50万元用于支付发行债券的手续费外， 其余2100万元全部用于京西公司及其下属公司的经营，至今尚未归还。

    公诉机关北京市人民检察院第一分院认为被告人王欣的行为已构成贪污罪，于2003年8月27日向本院提起公诉。我院于2003 年11月10日作出一审判决，认定被告人王欣犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。

    二、主要问题：应如何区别贪污罪、挪用公款罪与挪用资金罪？

    三、裁判理由：

    本院认为，被告人王欣以中房北京公司授权代表 的身份进行了一系列与发债活动有关的代理行为，并被中房北京公司所认可，故被告人王欣受国有公司委托进行经营活动的事实清楚。中房北京公司第五项目部系中 房北京公司与京西公司组建并由京西公司承包经营的不具备法人资格又未领取营业执照的机构，中房北京公司是该债券资金的所有人，中房北京公司对王欣以其名义 进行与发债活动有关的代理行为的后果和中房北京公司第五项目部以其名义收到的债券资金承担责任，王欣以中房北京公司第五项目部名义经营管理的该债券资金显 系国有公司财产。被告人王欣利用受国有公司委托管理、经营国有财产职务上的便利，挪用国有资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且挪用资金数额特别 巨大，不能退还，致国有财产遭受巨额损失，应依法惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人王欣犯罪的事实清楚，证据确凿，但指控罪名不当。被告人王欣利 用受国有公司委托管理、经营国有财产的职务之便，挪用国有企业巨额资金进行营利活动，鉴于证实其将该款非法占有的证据不足，故不应认定其构成贪污罪。但因 王欣客观上实施了挪用该款的行为，且不能退还，应认定为挪用，又因其不具备《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员的主体身份，故认定其利用 国家工作人员的职务便利挪用公款的依据不足，其行为应认定为挪用资金罪

四、评析：

    贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上 的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

    挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

    挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。

   贪污罪与挪用公款罪存在很多相同或相似之处，比 如客体都是复杂客体；客观方面都包括利用职务上的便利；侵犯的对象都包括公款；主观方面都是直接故意等。正是由于两罪的紧密联系，在1997年刑法颁布之 前的立法规定，挪用公款不能归还的，以贪污罪论处。1997年刑法对此进行了修改，规定了挪用公款数额巨大不退还的，克以加重的法定刑，但不再以贪污罪论 处。应当指出的是，挪用公款数额巨大不退还不再以贪污罪论处，仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况，如做生意亏本、投资失败、被骗等等。如果行为人主 观上根本不想退还，客观行为虽符合挪用公款罪的特征，案发后实际上也未予退还的，应当以贪污罪定罪处罚。