关于合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题

关于合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题 田立文

随着社会主义市场经济的建立和发展，合同在经济领域中起到了不可替代的桥梁作用，而犯罪分子常以合同这一合法形式为掩护非法占有他人财物，其作案手段隐蔽，罪与非罪界限模糊，往往给司法实践带来困惑。尽管现行刑法典为弥补1979年刑法规定的不足，在“两高”有关司法解释基础之上，针对这一特定的犯罪形式和所侵犯的客体的变化，将其从普通诈骗罪分离出来，但从当前刑法理论与司法实践来看，依然存在一些问题。本文拟对该罪的犯罪构成及在司法实践中应注意的几个问题进行粗浅阐述和探析，以期有助于准确地认定本罪。

     一、本罪构成要件中几个具体问题

    （一）关于犯罪客体

    关于合同诈骗罪侵犯的客体，理论界对此各说纷纭，概括起来主要有以下几种观点： (1) 认为本罪侵害的客体是市场经济秩序和公私财产所有权。(2) 本罪侵犯的客体是国家对经济合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场经济秩序，同时也侵犯了对方当事人的公私财产所有权。 (3) 本罪侵害的客体是复杂客体即正常的社会主义市场管理秩序和国家、集体、个人的合法财产权益。 (4) 本罪既侵犯了对方当事人的财产权，又侵犯了合同的管理秩序。[1]合同诈骗罪是扰乱市场秩序罪这一节罪中的具体罪名，它归属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章。很显然，本罪必然扰乱了市场秩序，而扰乱市场秩序是破坏社会主义经济秩序的行为之一。所以，第一、二种观点将同类客体市场经济秩序作为本罪的客体不妥。第三种观点以正常的社会主义市场管理秩序作为本罪客体之一，但是市场管理秩序的涉及面较广，不能精确地揭示本罪的特征。我们赞同第四种观点，理由是现行刑法将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，其目的在于保障合同的交易安全，维护正常的市场秩序。所以，将国家对合同的管理制度作为本罪侵犯的客体，应是立法宗旨所在。同时，合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物，“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有”，[2]合同仅仅是诈骗采用的手段形式，合同诈骗罪侵害了对方当事人的所有权，理应将其作为本罪的客体予以保护。

    合同诈骗罪适用的范围是什么？有人认为，从合同诈骗罪的立法渊源看，在1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条的规定中使用的是“利用经济合同”一词，因此，合同诈骗罪即为“经济合同诈骗罪”。但是随着社会主义市场经济的发展，这种缩小合同诈骗罪的适用范围是不当的。我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》改变了过去的分类方法，将合同进行重新分类，这是立法上的巨大进步。根据这一立法精神，笔者认为合同诈骗罪中的“合同”应这样理解：（１）合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的，与这种社会关系无关的各种“合同”，如婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。（２）在不违背罪刑法定原则的前提下，使合同诈骗犯罪具有最大的包容性。除利用经济合同外，只要有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序的，原则上都属于合同诈骗之“合同”：“既包括常见多用的债权合同，也包括抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同等物权合同，以及有关合伙合同、联营合同、承包合同。”[3]（３）从证据的客观可见性要求来说，在合同诈骗罪的认定中，需要有证据能够证明被告人所利用“合同”的存在。而合同具有各种各样的形式，不同形式的合同，在诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，有学者认为口头合同一般不属于合同诈骗罪中的“合同”，我们对此不敢苟同，因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人在经济往来过程中，通过签订、履行口头合同非法占有他人财物，且所利用的口头合同符合合同诈骗罪的合同要素，亦应以合同诈骗罪论处。另外，关于行政合同是否应纳入本罪“合同”的范围的问题，我们认为，行政合同是指行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能，与相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。它具有行政行为的性质，是一种具体行政行为，其体现的是行政管理秩序，而不是市场经济秩序，对市场秩序并没有造成直接的损害，因此不符合合同诈骗罪的构成特征。

    实践中，行为人利用民事合同（如民间借贷合同等）进行诈骗的，也不应认定为合同诈骗罪，民事合同只体现平等主体之间的财产权和人身权的关系，一般不具有生产经营目的，不会扰乱市场经济秩序，故行为人利用民事合同进行诈骗的，不应以合同诈骗罪定性，而应按其实际侵犯的客体及行为的危害程度正确定罪论处。

    （二）关于犯罪客观方面

    本罪在客观方面表现为在签订、履行合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。其基本构成模式是，签订、履行合同人的欺诈行为，合同对方产生错误认识，基于错误认识而处分财产，签订、履行合同人或第三人获得财产合同对方的财产损失。司法实践中，有两个问题亟待明确：

    1．收受对方当事人的财物后是否必须要有逃匿行为才构成此罪。刑法第 224 条在列举合同诈骗罪的具体情形时指出，行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同中，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，数额较大的，构成合同诈骗罪。从字面的意思理解，犯罪人在骗取了对方当事人给付的款物后必须要有逃匿行为。有的学者进而指出，成立本行为要求行为人必须是携带对方当事人给付的货物款、预付款、或担保财产逃匿，如果行为人本人虽然已经逃匿了，但是并未将对方当事人给付的货款、预付款、货物、担保财产一同带走且未隐匿的，则不构成犯罪，对方当事人只能依民法的有关规定追究其民事责任。我们认为对此不能机械理解，首先，从“逃匿”一词含义看，是指“逃跑并躲藏起来”，仅指人的行为，不包括隐藏财物的举动。其次，实践中可能发生这样的情况：行为人在骗取对方当事人支付的款物之后，为达到非法占有的目的，先将该款物藏匿，然后自己躲避起来，待风声过后再取出款物，如果仅因为行为人没有携财逃匿就不能认为其行为构成犯罪，无疑会放纵犯罪分子。行为人利用合同从事诈骗犯罪，收受对方财物后即使不逃匿亦有可能成立合同诈骗罪。比如，某人采用欺骗手段与他人签订合同获取对方给付的预付款物后并不逃匿，而是拒不履行所承担的义务，也拒不退还所收受的财物，这种情况就可以认定为合同诈骗罪。

    2．本罪的数额问题。按照刑法规定， “数额较大”这一客观因素是合同诈骗罪成立的必要条件。但就本罪 “数额”所指，司法界、理论界观点不一。归纳起来有：（1）本罪数额是犯罪分子实际骗取的数额。（2）本罪数额是受骗者依照合同的规定支付的预付款数额。（3）本罪数额是合同双方拟定的合同的标的额。（4）认定本罪数额应当区别情况，具体分析，在既遂的情况下，应以受骗者因被骗而实际交付诈骗分子的合同预付款数额为“诈骗数额”；在犯罪未遂的情况下，则应以诈骗分子行骗的合同标的数额作为诈骗数额。我们认为，第一、二、三种观点都失之偏颇，无法适应复杂的实际情况，有绝对化之嫌。第四种观点符合司法实际。根据最高法院1996年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“利用经济合同进行诈骗，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同的标的额可以作为量刑的情节考虑。”这一定罪数额应以犯罪嫌疑人实际骗取数额为主要认定根据，兼顾合同的标的额的规定，符合司法实际，对此应当严格遵照执行。

    （三）关于犯罪主体

    依据刑法第 231 条的规定，单位可以是合同诈骗罪的主体。那么，个人独资企业能否成为合同诈骗罪的主体？有人主张，个人投资的企业虽具有企业的形式，但在本质上仍然是自然人主体，个人独资企业犯合同诈骗罪的应按自然人犯罪处理。我们认为，第九届全国人大常委会第十一次会议通过了《个人独资企业法》，个人独资企业成为新的企业类型，属于企业的范畴。既然刑法并未对成立单位犯罪主体的企业作任何限制，那么就没有任何理由将个人独资企业排除在单位犯罪的主体之外。当然，在认定个人独资企业单位犯罪时应注意以下几个问题： (1) 被个人独资企业委托或者聘用从事个人独资企业事务管理的人员以本企业的名义实施合同诈骗，并且非法所得归本企业的，是单位诈骗犯罪；如果该管理人员对外假冒本企业的名义，诈骗所得归本人个人所有，且个人独资企业事后没有追认的，属于个人诈骗犯罪。 (2) 个人独资企业内部的其他工作人员以本企业的名义在职权范围内实施合同诈骗行为，且非法所得归本企业所有，是单位诈骗犯罪；如果该行为人以本企业名义实施非职务行为，或非授权行为，且本企业事后未予以追认的，属于个人诈骗犯罪。 (3) 非个人独资企业的工作人员盗用个人独资企业的名义对外进行合同诈骗，如果事后非法所得的一部分或全部给予了个人独资企业，且该企业追认或默认了行为人的诈骗行为，则应以个人独资企业和自然人共同合同诈骗犯罪论处，各自承担相应的刑事责任。

    在司法实践中，我们认定合同诈骗罪时还应坚持实事求是的原则来区分是自然人犯罪还是单位犯罪。尤其是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪。如：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，应认定为个人犯罪。（2）国有或者集体企业租赁给个人经营，承租人利用企业名义诈骗的，应认定为个人诈骗。（3）没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司，对它们利用合同诈骗的，应以个人诈骗论。（4）由被挂靠企业提供营业执照，而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险，挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。( 5) 承包人利用被承包的企业的名义从事合同诈骗犯罪的行为，如果是定额承包制企业，承包人利用经济合同诈骗的行为宜以个人诈骗犯罪处理；如果是责任承包制企业，按照承包协议承包人只享有提成、收取奖金的权利，承包人利用合同诈骗，一般作为单位诈骗犯罪处理。但是，单位须获得一部分或全部赃款，如果单位没有得到赃款，而是行为人独自占有赃款，则宜定性为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中，“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考量”。[4]对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。

    （四）关于犯罪主观方面

    合同诈骗罪主观故意是否包括间接故意？目前刑法学界的通说观点是，合同诈骗罪主观方面表现为直接故意。“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度，犯罪目的仅存于直接故意中。”[5]因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。而在司法实践中，非法占有目的形成的时间是不确定的，有的犯罪分子非法占有目的在签订合同前就已明确，其签订履行合同就是为了诈骗；也有些人或单位的主观目的一开始只是相对确定，明知自己没有履约能力或签约可能给对方造成严重危害而采取放任态度与对方签订合同，先行占有对方定金或预付款，而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。有人认为，这种放任的态度表明合同诈骗罪也可以由间接故意构成，间接故意是当前合同诈骗犯罪中的一种新的罪过形式。笔者认为，合同诈骗罪的行为人为实现非法占有他人财物的目的，其对侵犯他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为，对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。持间接故意观点论者所谓的间接故意情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，则不能说明行为人有骗取对方财物的目的，在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈。其实，这里所谓间接故意的情形，“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，这种情况在司法实践中尽管屡见不鲜，但行为人对占有他人财物这一结果仍出于直接故意。因为明知自己无履行能力的情况下，行为人却要采取积极作为的行动先行占有他人的财物，说明行为人对占有他人财物这一结果持的是“追求”的态度，即直接故意的心理。退一步看，即使行为人开始签订合同时对最终是否非法占有他人财物是不确定的，但后来既不履行合同，又拒绝返还财物，行为人故意内容已由不确定转化到确定，这显然是直接故意。因此，合同诈骗犯罪的主观故意只能是直接故意。

    二、司法认定中的几个问题

    （一）“非法占有目的”的认定

    合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。[6]有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。[7]而司法实践中面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢？笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应当根据其是否实施刑法所规定的具体行为，并综合考虑下列事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，以作出正确的司法推定。

1．行为人在签订合同时有无履约能力

行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果不是由不可避免之客观原因造成而是意在诱使对方继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，但因客观原因，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也不应认定为犯罪行为；但是，如果行为人的履约行为意在诱使对方继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，也不应认定为犯罪。

    2．行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为

    诈骗行为主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相，绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。行为人在签订和履行合同过程中如果没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能认定是合同诈骗罪。但是需要注意有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的整体履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，也不能以合同诈骗罪论处。

    3．行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

    履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。[8]一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的行为人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为。”[9]履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，比如，行为人在取得对方财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务，这种连环诈骗行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。此外，行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人又产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有，此种情况行为人先前的积极履行行为不能对抗其后来行为的非法占有对方财物的目的，应构成合同诈骗罪。

    4．行为人对取得财物的处置情况

    行为人对他人财物的不同处置情况也可以看出其主观上是否有“非法占有”的目的。“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”[10]（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有非法占有目的。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般不以合同诈骗罪论。（3）如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，则不应以犯罪论处。

    5．行为人在违约后有无承担责任的表现

    一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任，但却不会逃避承担责任，当对自己违约无可辩驳时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的行为人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式逃避责任，使对方无法挽回自己的损失。

    当然，以上所述仅仅是在绝大多数的情况下可以认为行为人具有非法占有的目的，因为毕竟主观目的的推定内含未知因素，如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据，应不予认定其具有“非法占有”的目的。

    （二）本罪与合同纠纷、民事欺诈行为的界限

    “行为人主观上是否有非法占有公私财物的目的，是区分合同诈骗罪与合同纠纷的关键所在”[11]。对此，本文已作浅析，不再重复。下面谈谈合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限。

    1．主观故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使对方产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利,在显失公平的交易中谋取不法利益。而合同诈骗罪的行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想直接非法占有对方财物，其订立合同的目的并不是去占些对方经济上的便宜，而是要非法占有对方的财物。“只有将非法占有目的理解为不法所有的目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。”[12]因此，合同诈骗罪是以非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取不法财产利益。

    2．客观方面表现不同。（1）在行为方式上，合同诈骗罪行为人虚构事实或隐瞒真相，绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为；而民事欺诈行为则不仅表现为作为，还有相当一部分表现为不作为。（2）从欺诈内容看，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动；而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。（3）从欺骗的手段看，合同诈骗罪的行为人为使利用经济合同骗取钱财的目的得逞，总是千方百计的冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份、介绍信和授权委托书等，以骗取对方的信任；而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。（4）从欺诈的程度看，民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相，但其欺诈行为仍在一定的限度内，仍应由民事法律来调整；合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，已经发生了质的变化，需要由刑法来调整，应承担刑事责任。[13]

     3．履行合同的态度不同

     民事欺诈人一般都采取积极履行合同的行为，以获得合同所规定的显失公平的利益。而合同诈骗行为人一旦骗取财物后即对合同的履行采取消极态度。

     4．行为人对取得财物的处置情况不同

    合同诈骗罪行为人往往将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般亦应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。此外行为人在合同有效期限内将对方财物予以退还的，应视为民事诈欺。

    （三）一罪与数罪的认定

    1．牵连犯问题

    合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，这种“行为人为达到一个犯罪目的，其犯罪的手段或结果行为又触犯了他罪的，叫牵连犯。”[14]如：行为人为骗取他人财物，往往采取冒用他人名义、伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明等手段，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。

    2．法条竞合问题

    普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系，两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。但是当行为人的一个行为同时符合两个特殊诈骗犯罪规定时（如合同诈骗罪和金融诈骗犯罪），这种情况属于法条竞合还是想象竞合，理论界存在争议：一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合，这种情况属于想象竞合犯。我们同意前者的观点。例如金融诈骗犯罪，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。[15]其中有包容竞合，如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性；也有交叉竞合，如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应按“从一重罪处断”的原则处理。

    3．连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的问题

    司法实践中，有些案件行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件，对于这种连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的案件如何定罪处罚？理论界和司法界也存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性；第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚；第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。[16]我们同意最后一种观点，只有这样才能定性准确、罚当其罪。第一种观点难以应对司法实践中的复杂情况，按此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么行为人触犯的其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额也难以处理；而且从理论上讲，先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间并不具有手段与目的、原因与结果的内在联系。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时，定性则无从下手；即使有主次之分各犯罪数额亦无法归属。而第三种观点的主要依据是有学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态。”[17]但理论界的通说观点是，所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态，历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，处罚原则只针对连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此这种观点也是不可行的。

    实践中与之相关的另一问题是：在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为及普通诈骗行为，各自涉案数额达不到定罪标准、不构成犯罪，而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可达到定罪标准，如何处理？我们认为，这种情况不能分别处理，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第206条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。

    （四）共同犯罪形态的认定

    在司法实践中，有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗，涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题；另外，如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。我们认为，“要成立共同犯罪，二人以上除了具有共同的犯罪行为外，还必须具有共同的犯罪故意”[18]因此，对上述情况应当具体分析：（1）如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉，但仍采取放任不管的态度不加以制止，不承担刑事责任。（2）保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动，在不明真相的情况下，为行为人提供担保，不具有主观上的犯罪故意，不承担刑事责任。（3）如果名义被冒用者或担保人明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书或担保，实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用，一般来说构成共同犯罪，应承担刑事责任。

    三、单位实施贷款诈骗行为的处理

    合同诈骗罪、贷款诈骗罪都是从1979年刑法中诈骗罪分离出来新设的罪名，两罪在犯罪过程中均以签订合同为作案形式，但后罪的合同仅限于借款、担保等合同，后罪是对前罪的特别规定，因此在实践中，应根据“先特别后普通”的原则处理。但是，我国刑法第193条规定，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，不包括单位。那么，如果单位实施了贷款诈骗犯罪的行为，应如何处理？一种意见认为，应当追究单位犯罪的刑事责任，实行单罚制，即只处罚单位的主管人员和直接责任人员，不对单位判处罚金。另一种意见认为，依照罪刑法定原则，不应以贷款诈骗犯罪论处。我们同意后一种意见。依照我国刑法第30条的规定，单位承担刑事责任以法律规定某种犯罪是单位犯罪为前提。法律没有规定单位可以成为某种犯罪的犯罪主体的，单位不能因实施危害社会的行为而构成单位犯罪并因此承担刑事责任。否则，违反了罪刑法定原则。那么，是不是单位实施贷款诈骗行为就不承担任何刑事责任呢？不是的。单位实施贷款诈骗行为，尽管不构成贷款诈骗罪，但是可以构成合同诈骗罪。因为两罪都是从传统的普通的诈骗罪演化而来的，贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪之间是竞合关系。这种情况虽然不能以贷款诈骗罪定罪量刑，但是可以以合同诈骗罪追究刑事责任。我们认为这样处理是符合有关刑事法学原理和司法实际情况的。

[1] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第668页。

[2] 参见夏朝晖：“试论合同诈骗罪”，载《法商研究》1997年第4期，第78页。

[3] 参见龚培华、肖中华著：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第411页。

[4] 参见肖中华：“合同诈骗罪的认定与处罚”，载《刑事司法指南》，法律出版社2000年第3期，第120页。

[5] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第363页。

[6] 参见王作富主编：《刑法学分论》，中国方正出版社2001年版，第812页。

[7] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第686页。

[8] 参见刘家琛主编：《新刑法案例释解》，人民法院出版社1999年版，第684页。

[9] 参见吕敏：“合同诈骗罪的认定”，载《法学》1994年第4期，第17页。

[10] 参见熊选国：“论利用合同诈骗罪与民事诈骗行为的界限”，载《法学评论》1990年第1期，第47页。