挪用公款犯罪认定疑难问题研究（上）

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挪用公款犯罪认定疑难问题研究（上） (2006-10-17 10:51:52)

分类： 业务文章

                      挪用公款犯罪认定疑难问题研究
   根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。另据《刑法》第一百八十五条第二款、第二百七十二条第二款的规定，国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪定罪处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，以挪用公款罪定罪处罚。
可以看出，刑法对挪用公款罪的构成要件已经作了明确规定，但由于具体案件的复杂性和现阶段各种刑法理念的冲突，对挪用公款罪的认定仍存在许多疑难问题。鉴于此，最高司法机关和立法机关又针对相关问题出台了一系列法律解释。如1998年4月6日最高人民法院通过了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》);2001年9月18日最高人民法院通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。此外，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对挪用公款罪的立案标准作了规定。2000年3月6日最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定物能否定罪的请示的批复》、2000年3月14日最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》和2000年2月13日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》的内容，也涉及对挪用公款罪的定罪量刑问题。2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，对刑法第三百八十四条第一款作出了新的立法解释。刑法施行后在如此短的时间内，对同一罪名作出如此多的司法解释、批复和立法解释，实是罕见。然而，这些司法解释、批复和立法解释施行后，司法实践中仍存在着许多争议问题，甚至围绕这些解释和批复的某些内容，又产生了新的争议和困惑。有鉴于此，本文从司法实践中的具体案件出发，结合刑法及相关解释，对挪用公款罪在司法实践中遇到的若干疑难问题进行归纳探讨，以期达到对案件性质的准确认定和对刑法及相关解释的精准理解，并请同行商榷。
   一、挪用公款罪主体方面的疑难问题
   根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员。关于国家工作人员，《刑法》第九十三条和全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》有明确规定, 对挪用公款罪主体的确定，要以此为出发点，严格把握。限于篇幅，本文只探讨三个问题。
   (一)受委托经营、管理国有财产的人员能否成为挪用公款罪的主体
这一问题的提出，主要起源于最高人民法院通过的《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）。在刑法修订之前，贪污罪和挪用公款罪的主体范围是一致的。刑法修订后，刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体，而刑法第三百八十四条关于挪用公款罪的规定中却没有这一规定。显然，刑法排除了受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪主体的可能性。但是，最高人民法院《批复》指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”该《批复》只规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪定罪处罚;而对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用的行为如何定性，却没有作出规定。有人从逻辑上分析，认为既然《批复》明确规定，受委托的非国家工作人员的行为构成犯罪的，依照挪用资金罪定罪处罚，那么，受委托的国家工作人员的行为构成犯罪，肯定不是依照挪用资金罪定罪处罚。这样，同是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，同样的犯罪行为，又根据其本身是否具有国家工作人员身份而适用两个不同的罪名。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，是构成挪用公款罪，还是构成挪用资金罪，实践中产生了不同认识。
案件1、王某系某国有农场副场长，1999年1月，在保留副场长职务的同时，其与农场签订三年合同，承包经营农场粮食加工厂，年缴利润指标35万元。2000年3月，其从加工厂帐上支出20万元，用于其朋友购买挖掘机。2000年12月案发，其朋友将款归还。
    对此案的定性，就存在三种观点。有的认为以挪用公款罪认定，有的认为以挪用资金罪认定，有的认为不构成犯罪。笔者认为，既然刑法没有规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的主体，对于这类人员利用职务上的便利实施的挪用行为，无论该人员是否具有国家工作人员的身份，都只能依照挪用资金罪定罪处罚，而不能以挪用公款罪定罪处罚。因为这里行为人所利用的 “职务”，不是“受委托”前的职务，而是受委托人员“受委托”后产生的职务。行为人能否构成挪用公款罪，关键是在于其是否利用了“受委托”前的职务。行为人在“受委托前”即使具有国家工作人员身份，如果不是利用“受委托”以前的职务，那么就与行为人“受委托” 以前的身份无关。在此情况下，显然不能以挪用公款罪认定。综上，虽然王某属于国家工作人员，挪用的也属于单位的公款，但其利用的不是“副场长”的职务之便，而是受委托后产生的“厂长”的职务之便。因此，对本案应以挪用资金罪认定。
这里需要特别注意的是，不能将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”与刑法第九十三条第二款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务人员”混为一谈。“委派”是指委任、派遣，其形式如任命、指派、批准等。受委派的人员与委派单位之间有行政上的隶属关系，受委派人员本身即为委派单位中的一员。因此，委派主要取决于委派单位的单方意志，属于一种行政法律关系。“委托”则不然，委托人与被委托人是在平等、自愿的基础上形成委托关系，它一般通过签订合同或者聘用书等形式来规范。因此，它属于平等的民事法律主体之间的一种民事法律关系。有人认为，不论被派遣的人身份如何，只要接受国有单位委派，代表其行使管理职权，都可以认定为委派人员。笔者认为，这是不准确的。何谓“委派”？其本质是本单位对内部人员或下属人员的委任、派遣，而不是对任何人的委任、派遣。非本单位人员只有成为本单位的人员后，本单位才能对其行使“委派”的权力。如果不管被派遣的人身份如何，只要接受国有单位邀请，代表其行使职权，都可以认定为委派人员，那么将无法把“受委托人员”与“受委派人员”区分开。准确区分“受委托人员”与“受委派人员”是认定挪用公款案件的一个重要前提，做到了这一点，有关租赁、承包国有企业中挪用公款罪主体的认定、股份制企业中挪用公款罪主体的认定、托管企业中挪用公款罪主体的认定等问题都能够得到顺利解决。
    (二)单位决定挪用公款给个人，对相关责任人员是否追究刑事责任
案例2、赵某系某农场水利公司经理，1997年1月，其内弟张某急需资金购买荒地，找到赵某，欲从水利公司借款20万元，赵某暗示张某找公司其他领导“沟通”一下。张某“沟通”后，公司班子研究同意借给张某20万元。事后张某送给公司班子成员每人一部传呼机，次年年初，张某将款归还。
这是司法实践中经常出现的案例，单位决策机构（集体或负责人）决定将本单位公款借给个人使用，进行营利活动。对此，单位有关责任人员是否负刑事责任？2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款定罪处罚。也就是说，此种情况下单位有关责任人员不应当负刑事责任。一般来讲，经过单位集体研究将本单位公款挪给个人使用的行为，不属于擅自挪用公款的行为，其责任应由单位承担。由于我国刑法规定的挪用公款罪的主体不包括单位，因此，对这种行为不追究单位相关人员的刑事责任是合理的。但是，不分具体情况，搞“一刀切”，则有失偏颇。如类似本案，单位公款虽是经领导集体研究决定挪出的，但领导集体从中谋取个人私利，其行为的性质已不能体现单位的意志，而属于单位领导人员相互勾结，为个人私利挪用公款的行为，对相关人员就应以挪用公款罪的共犯论处。这里我们特别要区分单位行为和个人行为的界限，陈兴良教授认为:：“法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均视为法人行为；只有并非为法人利益而为其个人谋取私利的行为，才视为法人成员的个人行为。这种行为，即使以法人名义实施，也不得视为法人犯罪。”因此，单位行为至少应当具备这样二个特征：一是该行为必须经过单位集体研究决定或者由负责人决定；二是该行为必须为本单位利益而实施。为了正确区分单位犯罪和个人犯罪，最高人民法院于1999年6月18日作出了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，其中第三条规定：“盗用单位名义实施的犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，对集体决策将公款挪用给个人使用行为的处理，要具体情况具体分析，如果有关人员是出于个人私利的目的挪用公款，即使经过集体研究决定，甚至以单位的形式出借，在符合其他条件的情况下，对相关责任人员应当按挪用公款罪论处;如果该挪用行为是出于单位利益考虑，则不能认定为挪用公款犯罪。也就是说，不论是经单位领导集体研究决定的将公款给个人使用，还是单位负责人决定将公款给个人使用，都要区分是否是为了单位的利益。如果是为了个人利益，那么就不属于单位行为，对相关责任人员就应当以挪用公款罪定罪处罚。
    (三)单位能否成为挪用公款罪的共同犯罪主体
    司法实践中，挪用公款罪常存在挪用人与使用人共同犯罪的形态。在单位不能构成挪用公款犯罪的主体已成为共识的前提下，如果作为使用人的一方是单位的情况下，单位能否成为挪用公款的共犯呢？在理论上与实践中都存在着较大的争议，笔者认为答案是肯定的。
刑法虽然没有明确规定单位可以成为挪用公款罪的共同犯罪人，但按照我国共同犯罪的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我们没有理由认为，共同犯罪中的“二人以上”的“人”不包括单位，单位与单位之间，单位与其他自然人之间，只要符合共同犯罪其他要件的，都可以构成共同犯罪，成为共同犯罪人。按照相关解释的规定，在“以个人名义将公款供其他单位使用的”或“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情况下，单位可以作为公款的使用人。只要作为使用人的“其他单位”与挪用人存在共谋，指使或参与策划取得公款时，自然可成为共犯，追究其挪用公款罪的刑事责任。在司法实践中，我们应注意，构成挪用公款共同犯罪，使用人与挪用人必须存在共谋。如果使用人不知道所使用的款项是挪用人挪用的公款，或者使用人知道使用的是挪用人私自挪用的公款，但是事先与挪用人之间无共同挪用公款的故意，对此不能以挪用公款罪共犯处理。

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