略论涉林刑事案件中的非法经营罪问题

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略论涉林刑事案件中的非法经营罪问题 (2010-04-14 17:41:43)

标签： 杂谈 分类： 林业执法研究

略论涉林刑事案件中的非法经营罪问题

从现阶段来看，可能构成非法的涉林经营活动大致有五类：第一，经营木材；第二，经营野生植物；第三，经营野生动物；第四，经营林木种子；第五，买卖林业证件。在以上经营活动中，有的法律设定了行政许可，有的属禁止经营行为，那么违反法律规定从事以上经营活动，是否都可能构成非法经营罪呢？不一定。下面，我们进行简略的分析：

一、非法经营罪构成

《中华人民共和国刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

“（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

“（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

非法经营罪的主要特征是：

（一）犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位。

（二）主观方面为故意，并以营利为目的。

（三）客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（四）犯罪客体是国家对市场的管理活动。

非法经营罪属于《中华人民共和国刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”，因此，从逻辑上来讲，非法经营罪中的“扰乱市场秩序”，应该扰乱的是“市场经济秩序”。刑法规定该罪的目的在于维护社会主义市场经济秩序，亦即经济秩序，而不是与市场秩序有关的其他秩序，如公共安全秩序、社会管理秩序等。

二、涉林经营活动不构成非法经营罪的情形

在以上五类涉林经营活动中，不构成非法经营罪的情形主要有三种：

（一）法律禁止商业性经营的情形

此类经营活动主要有三种：一是经营国家一级保护野生植物，二是经营国家重点保护野生动物或者其产品，三是买卖林业证件。

《中华人民共和国野生植物保护条例》第十八条第一款规定：“禁止出售、收购国家一级保护野生植物。”

《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用……”

《中华人民共和国森林法》第四十二条第一款规定：“违反本法规定，买卖林木采伐许可证、木材运输证件、批准出口文件、允许进出口证明书的，由林业主管部门没收违法买卖的证件、文件和违法所得，并处违法买卖证件、文件的价款一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

对以上三种经营活动，既然法律是禁止的，那么也就无所谓法定市场的问题，因此，也就不存在“扰乱市场秩序”的问题，这就说明此类行为不符合非法经营罪的客观方面和客体。

但是，以上有一种例外情形：即买卖允许进出口证明书等经营许可证明，是可能构成非法经营罪的。以下详论。

（二）虽可允许经营但行政许可具有对象、地域限制且行政许可目的是为维护生态平衡的情形

此类经营活动有两种：一是经营有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称“三有”野生动物）；二是经营木材。前者行政许可具有对象限制，后者行政许可具有地域限制。

1.经营“三有”野生动物

从现有法律规定看，《中华人民共和国野生动物保护法》和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》均未规定经营“三有”野生动物须经野生动物行政主管部门许可，虽然有些地方性法规或规章设定了该类行政许可，可非法经营罪客观方面的一种情形是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”违反地方性法规或规章规定的行政许可经营“三有”野生动物，是不符合非法经营罪构成要件的。

《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十六条第一款虽然规定“经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当向工商行政管理部门申请登记注册。”但并非所有的非国家重点保护野生动物或者其产品都可允许商业性经营，即该项行政许可具有对象限制性。《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号）规定：“梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，可以从事经营利用性驯养繁殖和经营。”“除上述列名物种外，对因科学研究、动植物观赏、医药卫生等特殊需要进行驯养繁殖利用陆生野生动物的，应按照有关法律法规及《联合通知》的规定办理。”