非法经营罪的困境与出路

非法经营罪的困境与出路

——略论非法经营罪堵截条款之界限

【内容提要】 典型案例

[案例一]自2008年11月起，周某、邵某、徐某及向某四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息业务。每天短信发送量都达几万条甚至十几万条之多，发送的内容既有房地产、家教等广告，也有兜售发票、信用卡套现等违法信息。到2010年初案发时为止。四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得超过70万元。四人以非法经营罪被提起公诉，北京市西城区人民法院于2011年2月开庭审理了此案。

[案例二】2006年以来，董杰、陈珠两人以“土人部落工作室”的名义，购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，向游戏玩家收费并帮助其使用外挂代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。南京市江宁区人民法院认为被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币140万元。

我国1997年刑法将投机倒把罪这一典型“口袋罪”予以分解，并代之以非法经营罪等罪名，被普遍认为是刑事立法进步的重要表征。然而，随着司法解释对非法经营罪的不断扩容，这一罪名也逐渐被置于愈益尴尬之境地。事实上，自1997年刑法颁行之后，第225条已成为刑事立法与司法解释触及频率最多的条文，不仅有1个单行刑法、2个刑法修正案涉及该条文，更有10余项司法解释将相关行为纳入其调整范畴，一个新的“口袋罪”已然成型。于是，非法经营罪的存置合理性再次引致非议。而正是《刑法》第225条所采取堵截条款之立法模式，决定了其被司法解释肆意染指之宿命。其实，堵截条款绝非囊括万物的“乾坤袋”，它也应有合理的边界。本文即拟以罪刑法定原则为标尺，着力厘清其堵截条款之界限。

一、罪刑法定原则是准确界定非法经营罪堵截条款的标尺

《刑法》第225条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而转型时期花样翻新的市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与类型化的堵截条款日趋成为最高司法机关以不变应万变的“法宝”，从而在很大程度上导致非法经营罪的立法合理性备受质疑。赞成者有之，认为通过堵截条款的设置来保留非法经营罪这样一个“小口袋罪”，符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥刑法保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。① 反对者亦有之，认为新刑法为非法经营罪所设置的高度抽象的空白罪状导致其在刑事司法中的无限扩张，有违罪刑法定原则，与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天，国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预。抽象的非法经营罪应该取消，代之以具体明确的罪名。②

我们认为，基于成文法自身的局限性以及堵截条款所具有的堵塞拦截犯罪人逃避法网的功能，堵截性条款的现实合理性无可置疑，其立法价值在社会急剧转型与变动时期尤为凸显，不能以有悖罪刑法定原则为由断然予以否认。非法经营罪堵截条款的设置同样如此。面对层出不穷的非法经营之行为方式，刑法条文既无法给予完全罗列，也不能将所有的非法经营行为抽象概括或者类型化，故而为了以一驭万，不得不运用堵截构成要件的模糊性与概括性来回应犯罪形式的复杂性。③ 非法经营罪的堵截条款既可在一定程度上弥补列举式立法的不周延性，也可以赋予法官根据形势变迁原则行使自由裁量权，使刑事法网更趋严密。而且，堵截条款的模糊性并不与罪刑法定原则所要求的明确性截然对立。因为刑法的明确性不是绝对的，模糊性的刑法规范在人们合理预期的范围内也是可以存在的。④

当然，也必须承认，堵截性条款存在的不确定性，会给执法、守法、司法带来困难，为法官滥用自由裁量权预留空间，为公权力恣意侵犯公民自由权利提供机会，从而降低民众对法律的信仰度。为此，必须对非法经营罪之堵截条款以罪刑法定原则为标尺进行严格界定，既要在可能的语义范围内来理解所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，同时解释适用的结论也必须符合国民的一般预测可能。⑤

二、非法经营罪堵截条款之应然解读

基于罪刑法定原则考量，对于非法经营罪所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应从以下方面予以解读：

(一)关于“非法经营”的界定