【非法经营罪情节严重】涉烟非法经营罪违反国家规定、非法经营的认定

　　【非法经营罪情节严重】涉烟非法经营罪违反国家规定、非法经营的认定

　　(一) 违反国家规定

　　按照《刑法》第九十六条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。涉烟国家规定主要包括：《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人名共和国烟草专卖法实施条例》以及相应的法律、法规。这些国家规定中有的明确了相应的刑事责任，有的没有明确，那么，是不是，只有明确刑事责任，才符合非法经营罪构成中的“违反国家规定”的要件呢?对此，学者观点不一。有学者认为“国家规定”中是否明确规定刑事责任条款，不是非法经营罪应当包含的要求。主要有三个方面的理由。其一，在国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令中规定行政犯，有刑罚过度和刑罚泛滥的嫌疑。其二，由这些“国家规定”规定刑事责任，与《立法法》、《行政处罚法》相冲突，因为犯罪和刑罚只能由法律设置，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。其三，“国家规定”很难预知、把握刑法将来的发展变化;并且“违反国家规定”在我国刑法分则中有十多处，要求“国家规定”都有刑事责任内容不现实。还有学者持不同意见，认为在“国家规定”未附加刑事责任条款的情况下，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，不符合非法经营罪的构成要求。

　　司法实践中，有些司法机关对此作了明确规定。如《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发<刑事法律适用问题解答>的通知》第三条关于非法经营罪的认定和处罚问题做了如下解释：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的”口袋罪“扩张适用”。[

　　笔者认为，根据罪行法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、法规以及司法解释没有明确规定为犯罪，不应当按犯罪处理。例如有些企业超量生产国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形，由于现有法律、法规以及司法解释均没有将这种行为认定为犯罪，应不能按非法经营罪论处。

　　学者认为“国家规定”中是否明确刑事责任条款，不是非法经营罪应当包含的要求，理由有三：一是国务院制定的行政法规，规定的行政措施，发布的决定和命令中规定行政犯，有刑罚过度和行政泛滥的嫌疑。二是：在国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令规定刑事责任与《立法法》和《行政处罚法》相冲突。因为犯罪和刑罚只能由法律设置，限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。有学者认为，国家规定没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪，依法构成刑事责任”规定的情况下，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑的原则，刑法应具有收效性。笔者认为，国家规定中是否明确了刑事责任条款，不是构成非法经营罪的必备条件，不应做非法经营罪的认定，当然违反国家规定也不一定要承担刑事责任，要综合考虑非法经营罪的客观方面，如情节是否严重，只有当行政处罚，不足以制止涉烟非法经营时，才可以动用刑罚的有关规定，严厉打击涉烟非法经营罪。

　　(二) 对于涉烟非法经营的行为，刑法未对其予以明确规定

　　针对这一问题，《纪要》第三条指出，涉烟非法经营行为，包括未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证，批发许可证，零售许可证而生产，批发、零售烟草制品。该纪要第四条还指出，知道或应当知道他人实施非法烟草制品的犯罪行为，帮助生产、销售、储存、运输非法经营烟草制品的，应认定为共犯，依法追究刑事责任。该《纪要》下发后，各省纷纷下发了相应的实施意见和通知。 为严厉打击非法生产、销售烟草制品的犯罪活动，维护人民群众的合法权益，“两高”就涉烟犯罪作了较为具体得到规定，其中就涉烟非法经营罪的具体表现进行了罗列，如包括，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证证明，非法经营烟草专卖品的。除此以外，还就涉烟非法经营罪的具体定罪量刑标准以及共犯问题做了明确规定。解决了涉烟非法经营罪在刑法上的空白问题。