非法经营罪司法解释再解读

非法经营罪司法解释再解读

——以城市违法建设出售行为为例

【内容提要】法官自由裁量权往往会屈从于地方权力的要求，司法实践一直有扩张适用非法经营罪兜底条款的冲动，加之法官素质的区域差异，还未形成理念一致的法律共同体，会加剧同案不同判的司法割据状态，有违公平正义。所以，希翼通过法官解释限制非法经营罪的路径不可取。以城市违法建设出售行为为例，深度解读历年相关司法解释，总结并尊重司法解释在长期演进历程中形成的审慎传统，不允许法官解释非法经营罪兜底条款，统一交由司法解释做出解释，有利于司法统一和司法独立。

【关键词】非法经营罪 兜底条款 司法解释 法官解释

一、引子：学理论争及案例展开

如何有效的限制非法经营罪兜底条款的适用范围，不致使其成为新的口袋罪。是理论界和实务界一直关注的热点和难点。解决路径有二：一是通过司法解释明晰其界限；二是通过发挥法官解释来界定其外延。

首先来看方案一，近年来，司法解释一直着力明确非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围。自1998年8月最高人民法院颁布并通过《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》到2010年12月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院和最高人民检察院或单独或联合先后通过了多个司法解释，明确将非法买卖外汇、非法经营出版物、传销活动、非法开设网吧以及擅自发行基金等行为以非法经营罪定罪量刑。但是，学界有诸多质疑。认为司法解释表现出强烈的入罪情结，不断扩张非法经营罪定罪处罚的范围，使其坐实为口袋罪，甚至是“无限大口袋罪”。⑴最具有代表性的观点是，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，或至少是与此性质相当的行为，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。因而，在司法实践中造成如此乱象：若是将其行为认定为经营活动，不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要严重扰乱了市场秩序，都可以非法经营罪定罪处罚。甚至担心，“事前原则性立法，事后再根据现实需要作具体解释，当国家需要打击某种经营行为时，司法解释机关即以刑法第225条第4项为依据将其直接规定为非法经营罪以定罪处罚。”⑵易言之，似乎是司法解释坐实了非法经营罪的扩张，有违罪刑法定的原则。

所以，支持方案二的学者认为，运用法官解释，发挥法官的自由裁量权，无疑是对非法经营罪这个口袋之口径进行限缩的有效措施。⑶也即，法官们通过合理运用刑法解释技术，遵循同类解释规则，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做严格解释，将其释义为与先前并列事项同等性质之事物，或限定于社会危害程度与刑法第225条前3项行为相当或更重的行为，⑷或圈定为侵犯国家特许经营制度的非法经营行为，⑸就足以防止在司法实践中非法经营罪“口袋罪”化，达及人权保障的目的。

笔者支持方案一，将通过“城市违法建设出售行为”定罪之争为引子具体展开论述，并试图由此构建统一由司法解释而非法官解释来界定非法经营罪范围的司法图景。

案例如下：城市违法建设人与城区私房业主协商，以旧房换新房或者货币补偿为条件，违规受让这些私房业主的土地，并在城市规划区范围内进行违法建房活动，这些房屋除了按照事先约定一部分给原私房业主后，其余部分向社会公开销售以获取经济利益。

对此如何处理，一种观点认为应该以非法经营罪定罪处理，理由是：违法建设人没有工商营业执照，不具有房地产开发资质，也未依法取得土地使用证。其所建设房屋无规划部门审核许可，无建筑施工资质，无建设部门建设许可，无房屋销售许可，不符合城市规划，销售的房屋质量得不到保证，存在严重的安全隐患，同时，违法建设人开发违建房，逃避了有关国家机关的监督，造成大量税费的流失。该违建行为符合刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。相反的观点是，该行为不应该被解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此定罪有违罪刑法定原则。

很明显，如果坚持司法解释定罪的立场，在现行的司法解释中并未将该行为纳入非法经营罪的情形之下，该行为不成立犯罪；若是认为可以由法官来解释非法经营罪兜底条款外延的话，该行为可以入罪。⑹

二、“以法官解释限制非法经营罪”路径之批判