张琳滥用职权案辩护词（本案以公诉机关撤诉结

辩 护 词

审判长，审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，受本案被告人张琳近亲属的委托，福建天泽广业律师事务所指派我担任被告人张琳滥用职权一案的辩护人。庭前，我认真审阅了案卷材料，会见了被告人，又参加了庭审。辩护人认为起诉书指控被告人张琳犯滥用职权罪事实不清，证据不足，依法不能认定被告人有罪。现发表辩护意见如下：

一．被告人张琳主观上没有滥用职权的故意。起诉书认定被告人张琳等人“明知该案应由交易处受理”没有事实和法律依据。在申请人没有变更申请和提交相应有效文件的情况下，市房产交易中心包括张琳等产权处工作人员主观上无法明知该件买卖关系存在与否，更无权将“该变更按买卖受理”。

（一）公诉机关关于本案存在陈正汉将房产卖给李奕基的情形即本案存在买卖关系的认定事实不清、证据不足。

1、申请人双方李奕基、陈正汉等提供的申请变更登记材料中均没有买卖的内容。2003年12月8日陈正汉、王燕华出具的《申请产权变更报告》称：“因于1997年11月误将该房产的产权办到我陈正汉及我的妻子王燕华名下。现恳请贵中心大力支持，给予更正将该房产的产权变更到李奕基名下为盼。”2003年12月11日福州市洪山房地产开发公司确认：“李奕基与洪山房地产开发公司合作开发“荷泽新村”项目。按合作约定分得涉案房产，因1997年误将该房产办到陈正汉、王燕华名下，请求中心将产权更正到李奕基名下。”这些原始材料都证实申请人双方并没有向市房地产交易中心提供了有关买卖的信息。

2、李奕基与陈正汉、王燕华早在2001年7月1日就签定有《退房协议书》，双方约定陈正汉、王燕华将涉案房产退还李奕基，李奕基将陈王所付房款原额退还李奕基，从而明确了建立退房、退款的民事法律关系。在双方部分履行了《退房协议书》的内容后发生纠纷并于2003年12月16日又签定一份《协议书》，该《协议书》的内容就《退房协议书》未履行的部分及相关问题作了补充规定，因此《协议书》就是《退房协议书》的补充协议。但该《协议书》因缺少产权共有人王燕华的签字认可而应认定为无效合同。陈正汉在检察机关所作的笔录证实：“我有告诉王燕华，但王燕华没有在该协议书上签字同意（案卷140页）。”根据《民法通则》及相关规定，财产共有权人未经其他共有权人的同意，擅自处分共有财产的，应认定为无效。因此，无论从合同内容还是从合同的效力上看，原始材料《退房协议书》才是真正能够表达双方的真实意思表示，从签定《退房协议书》开始就只存在退房、退款的法律关系，不存在买卖的事实。

3、在检察机关调取的笔录中，李奕基、陈正汉对当时的退房协议予以确认。陈正汉说：“我多次要求李亦基解决此事，最终李亦基同意退房还款。”

（案卷139页）陈正汉还确认他和王燕华有在《申请产权变更报告》中签名

：“该报告是打印稿，但有我和妻子王燕华的签字和盖手印”。（案卷141页）尽管他又说“签名我记不清了，可能是李奕基在我匆忙的情况下，让我和王燕华在空白表格和空白纸上签名的”，但这种辩解显然缺乏起码的常识，极为荒唐，更缺乏李奕基证言以及其他证据的印证，不能予以采信，而且该辩解也没有否认报告的真实性。公诉机关将此作为控诉的证据，显然无法令人信服。

（二）起诉书认定被告人张琳等人主观“明知该案应由交易处受理”没有事实依据，张琳等人关于此情节的笔录不真实。对于李奕基、陈正汉等人在履行合同过程中产生纠纷的情况，双方在提交变更申请时不但没有透露，而且还众口一词，故意隐瞒，因而导致各被告人根本无法得知真相，更无从调查，更不能指望她们确认双方存在买卖关系与否，在此情况下，要求她们主观上知道该件应转由交易处受理无疑太强人所难。因此张琳等人在笔录中供述“应按照交易程序办理”不真实，庭审中，被告人张琳明确表示当时迫于特殊环境作了违心的供述，事实是根本没有想到该件应由交易处办理。何况根据《刑诉法》46条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”本案在没有其他证据证明起诉书所控诉的被告人张琳等人的主观犯意的情况下，不能以被告人的的口供定罪。

二、被告人张琳客观上没有违反《福州市房屋登记发证操作规程》等规定，也无权将案件转交易处受理，其行为与起诉书所认定的“损失”没有刑法上的因果关系。

1、被告人张琳作为初审人员严格按照《福州市房屋登记发证操作规程》所制定的初审程序对申请人的材料进行审查，并无违规之处。根据《操作规程》，初审人员的职责是“1、需配图的案件，提取相关信息转配图；2、审查证件是否齐全；收件人签注的收件意见是否完整；申请表、房屋基本状况表的内容是否完整；查档、审查申报材料是否与档案记载相符，是否限制权利；测绘资料是否齐全”等等，被告人张琳对上述程序的执行并无出入。

2、被告人张琳等无权将涉案房产直接转交易处受理。

（1）、建设部颁发的《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定：“房屋权属登记由权利人（申请人）申请”。《福建省城市房屋产权登记条例》第七条规定：“申请房屋产权登记，应当提交登记申请书、有关身份证件和本条例规定的其他登记文件。”据此，取得房屋权属登记的前提是基于当事人的申请，除非是法律规定的特殊情形。《福建省城市房屋产权登记条例》第九条规定了房屋产权由登记部门直接代为登记的几种情形，其中包括：由登记部门依法代管的房屋；经人民法院判决为无主、没收的房屋；法律法规规定的其他情形。但本案均不属于上述几种情形。

（2）、申请人李奕基、陈正汉等向市房产交易中心所提供的变更申请材料证实其所申请的事项是请求将原属于陈正汉、王燕华名下的房产更正至李奕基名下，他们并没有按照产权交易登记程序提出申请，也没有提供相关的交易材料。如果李奕基的更正申请及提交的材料不符合变更受理的条件，根据《福建省城市房屋产权登记条例》的规定应由登记机关作依法不予登记即退件处理。在申请人没有提出该案由变更转为交易申请的情况下，产权登记机关也无权对该案直接转为交易处受理。该案即便转到交易处，由于申请人没有提交产权交易变更登记申请和有关交易变更登记的材料，也不可能被受理，更不可能获得产权登记。至于作出不予登记后，李奕基、陈正汉等申请人如何处分这两处房产，完全取决于他们个人的意愿。对于个人财产，国家法律保障公民的自由处分权，也并非非要进行买卖不可。检察机关主观上认为该案不适用更正登记市房产交易中心即应按交易变更登记处理没有法律依据。

3、即便按照起诉书所述，被告人张琳等人根据领导的批示，将不符合变更登记的申请收件并完成变更登记手续确实存在工作上的瑕疵，但并不意味着被告人等应当如起诉书所述将该件转由交易处受理。在《福州市城市房屋产权登记发放操作规程》等相关规定中我们同样无法找出本件应当交由交易处受理的依据。如果说被告人在本案中的行为是一种违规的话，那么起诉书要求她们所作的同样违反了《福州市城市房屋产权登记发放操作规程》等相关规定，而且是更加严重的违规，我们不能苛求被告人等在两种错误中能有正确的选择。

4、被告人的行为与起诉书认定的“税费损失”没有刑法意义上的因果关系。刑法的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种内在的，必然的，合乎规律的联系，是一种必然的因果关系。然而，本案被告人的行为并必然导致“税费损失”的结果。首先，按照申请人的变更申请及所提交的材料，被告人只能作出审查合格或退件（退回收件科）处理，无论那一种处理方式，均不涉及收税。其次，若申请人因其所提交的申请和材料不符合规定而被退件，他们可以有多种方式处理涉案房产，或赠与、或请求法院确权、或维持现状，并非只有买卖（交纳交易税费）一个途径。假如被告人等在审查申请人提交的交易申请及相关交易资料后，依职权应当直接转交易处处理而故意不履行职权，致使中心在没有收取税费的情况下颁发产权证，二者才具有刑法意义上的因果关系。然而从检察机关所提供的证据及本案的事实，不能推断出上述假设的情况存在及国家税费遭受损失的结果。

三、起诉书认定本案国家税、费流失数百万元，致使国家利益遭受重大损失没有事实和法律依据。

1、如上所述，本案既然无法确认李奕基、陈正汉买卖关系的存在，就不存在收取交易税费的问题。公诉机关没有充分证据证实双方存在买卖房产事实，认定本案存在交易税费损失完全是主观臆测。

2、申请人以变更登记为由提出申请并提交相应的材料，无论该更正登记成功与否，均不涉及交税环节，更不存在税费流失的问题。

3、福州市税务局的函复也确认购房人将商品房退还给房地产开发商，开发商将原购房价款退还给购房人，应属于解除原销售行为，并未发生销售不动产行为；购房人从开发商取得的退还的原购房款，不是销售不动产行为，不征收营业税及附征税费，不征收土地增值税。

4、申请人虚构事实，隐瞒真相的行为应承担相应的法律后果。根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第36条规定：“以虚报、瞒报权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废，并可对当事人处以1千元以下罚款”。根据该条文，国家有关行政机关可以依职权对本案的颁证行为予以纠正。如果本案确实存在买卖行为，申请人李奕基、陈正汉等人故意隐瞒事实真相，欺骗市房地产交易中心工作人员，骗取房产证，其行为根据我国《刑法》的有关的规定，可以以偷税罪追究他们的刑事责任，而不能将申请人的行为后果无故加之于诸被告人。

四、公诉机关在认定本案的基本事实即所颁发的房产证的效力上采用双重的认定标准，导致其追诉所依据的事实基础自相矛盾。

公诉机关用大量的证据表明市房产交易中心工作人员违规操作，所颁发的产权证应是无效的证件。既然是无效的证件就无所谓交税的问题,更无所谓税费流失的问题。然而公诉机关认定本案税费流失，无疑又承认了所颁发的房产证有效。因此，公诉机关在认定本案的基本事实上的自相矛盾，使其在行使追诉职能时丧失了赖以依据的事实基础。

五、被告人张琳仅是房地产交易中心的临时工，与中心没有签定任何劳务合同，从事初审工作才将近一年，也没有经过专业培训，对其施以刑罚有违追究国家机关工作人员滥用职权罪的立法本意。

六、对于公诉机关从新起诉提交的证据榕地税『2006』33号函复，辩护人同意其他辩护人的意见，该函复形式上不符合法定要件，内容不具备鉴定的要求，不能作为认定本案事实的依据。

综上，本案没有证据证明涉案房产存在买卖的法律关系，现有证据表明李亦基与陈正汉、王燕华之间存在退房的民事法律关系。案发时，被告人主观上无法明知该件是否有买卖关系的存在，客观上也无职权将此件交由交易科处理。本案不存在交易税费的流失，但即便是虚构的税费流失也与被告人的行为无关，认定被告人构成滥用职权罪事实不清，证据不足。请求法院以事实为依据，以法律为准绳，作出公正的判决。

二00六年十一月二十四日