福建名仕律师事务所

合同诈骗罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条，《中华人民共和国律师法》第二十五条之规定，福建名仕律师事务所接受委托指派由包乾风、苏湖城律师担任本案上诉人陈某永二审辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定提出如下辩护意见：

一、上诉人陈某永于2008年2月1日在尚未受到讯问未被采取强制措施之前，积极与各债权人确认债务总额及还款方式，并到公安机关做笔录如实供述案情的行为，应当认定构成自首并依法予以减轻处罚。

多万元的债权债务，经侦二大队队长当时有讲：“你们赶快把钱还了就没事了”。当天下午，陈某永才从经侦二大队出来。

根据刑法第67条及最高人民法院《关于处理自首和立功适用法律若干问题的解释》规定，犯罪以后自动投案（犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案），如实供述自己的罪行的，是自首。本案，犯罪嫌疑人陈某永在公安机关未对其讯问采取强制措施立案之前，已经有主动到公安机关交代了案件的经过，并且在2008年2月2日当天，陈某永已经代表中裕公司与港务公司、国贸、中航技、古龙等债权单位确定了货物总量、债权总额及还款计划，还款担保及处理方式（证据附二：2008年2月2日对中航技、国贸、荣鑫行、联信诚、港务的还款确认、承诺、担保书）。其并未逃跑、回避而是勇于面对，特别是在2008年2月26日陈某永是在厦门港务公司同全体债权单位代表协商债务处理问题后晚上才刚回到汕头，在凌晨时分才被厦门市公安局经侦刑拘。

本案，一审判决书也认定王建林在接公安机关电话通知后即到公安机关接受调查并认定其构成自首，一审判决也已认定陈某永在归案后均能如实供述案情并积极配合处理公司债权债务问题有悔罪表现，结合本案情况来看，上诉人陈某永在被采取强制措施先前已经到公安机关做笔录如实供述案情的行为，依法也应当认定构成自首并减轻处罚。

二、本案“借货融资”的行为属于民事欺诈行为，是合同纠纷而不属于合同诈骗罪。

　　(1)主观目的不同。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。

　　(2)欺诈的内容与手段不同。民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益。而合同诈骗罪根本不准备履行合同，或根本没有履行合同的实际能力或担保。合同的民事欺诈一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等；而合同诈骗罪的行为人是为了达到利用合同骗取财物的目的，总是千方百计地冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等骗取受欺诈方的信任。

　　(3)欺诈侵犯的客体不同。民事欺诈的客体是双方当事人在合同中约定的权利义务关系，如欺诈方骗来的合同定金、预付款等，都是合同之债的表现物；而合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，作为犯罪对象的公私财物始终是物权的体现者。

（4)欺诈的法律后果不同。民事欺诈是无效的民事行为，当事人可使之无效。若当事人之间发生争议，引起诉讼，则由民事欺诈方对其欺诈行为的后果承担返还财产、赔偿损失的民事责任，而合同诈骗罪是严重触犯刑律，应受刑罚处罚的行为，行为人对合同诈骗罪的法律后果要负担双重的法律责任，不但要负刑事责任，若给对方造成损失，还要负担民事责任。

(5)欺诈适用法律不同。民事欺诈虽在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍处在一定的限度内，故仍由民法规范调整；而合同诈骗罪是以非法占有他人公私财物为目的，触犯刑律，应受到刑罚处罚，故由刑法规范调整。

三、本案在案证据均已证明：中裕公司及陈某永主观上没有长期或永久占有他人财产财物的目的，只是想通过“借货融资”的方式筹集开发土地的资金，在办得土地证后将土地抵押返还款项，该证据能够证明属于民事纠纷案件而不属于合同诈骗罪。

1、从主观上来说，各被告单位及被告人的在侦查阶段做的笔录及一审庭审查明的事实部分均能证明：中裕公司及陈某永均无非法占有他人财物之目的，只是因开发土地资金不足，想通过借货融资的方式暂时挪用货款用于开发土地，等信用证到期前就偿还货款，如陈某永在2008年2月27日公安侦查阶段笔录所形容，即在2006年初，吴扬与厦门闽特进出口有限公司的胡松建、厦门欣轻艺仓储有限公司的陈某花达成协议，由欣轻艺公司将厦门古龙公司等货主仓储的货物私下放出，再由闽特公司凭借中裕公司开具的出仓提单提走销售，闽特公司要保证将该笔货款交给中裕公司用于融资（开发土地），最后中裕公司会在提单项下货物信用证到期前偿还该笔货款。

陈某永该陈述也与在案卷宗原始提货单据内，中裕公司所作的承诺：“此批货物系某某公司所有，现由我司提走，所有责任由中裕公司承担。”能形成相互印证，也与在案发前2008年1月底2月初，陈某永积极与各债权人确认货物总量、债权总额及还款计划能形成相互印证，证明中裕公司及陈某永只是想临时的占有和挪用货款，而不是想永久占有货款之意图。故不符合合同诈骗罪的要求。

2、本辩护律师认为，中裕公司、陈某永及仓储公司未经货主同意私自提货的行为，仓储公司违反仓储合同约定私自放货的行为，对应的法律责任是民事侵权责任和合同的违约责任，是一种无权处分行为，依我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”综观本案涉案的金额虽达6900多万元，但均有对应的合同，而本案，各债权人分别于2008年11月3日与中裕公司就债权债务解决问题达成《协议书》，该协议书特别注明：若无法通过转让中裕公司股权或者名下的土地使用权解决中裕债权债务问题，双方可以通过“债转股的方式”共同经营中裕公司。2008年2月2日始，各债权人依仓储合同之约定及中裕公司的承诺还款担保书陆续向法院起诉，在2009年2月27日中裕公司就债权债务处理问题与各债权人签订股权转让《协议书》，以6600万元分期付款转让中裕公司一缆子解决了公司的债权债务问题。

从以上可以看出：本案仓储公司及中裕公司的无权处分行为已经事实上得到了各债权人的追认。各债权人通过民事诉讼债权均可以得到实现，中裕置业公司作为一个单位实体， 2007年12月份，该公司的名下的土地评估价值就达一个亿，而本案涉案的金额也才6900万元，证明中裕公司并不是一个皮包公司，而是有资产也有能力偿还货款的，其出具的承诺书及还款计划并不是“打白条”，而是具备实际履行能力和主观意愿的行为，是具有法律效力的。

3、如一审判决书所查明事实部分所认定：“中裕公司自己委托，被告人胡松建利用闽特公司、或借用其挂靠单位泽泰公司、建瓯宏辉商贸、或冒用上海冉驰国际贸易公司、厦门嘉乐普贸易公司等单位名义委托港务、国贸、中航技、联信诚、古龙、中化物产、黄浦粮油、厦门航空、荣鑫行等单位采购化工原料、一旦货物存入欣轻易仓储公司仓库，被告人陈某花违反合同约定私自放货，被告人吴扬即指使胡松建和中裕公司业务员戴晓辉、李京哲等人以低价销售套现，将所得货款用于交纳中裕公司开发的土地费用等，等中裕公司取得土地使用权后再向银行抵押借款偿还欠款”。

如上一审法院所查明的事实再次印证：本案各被告人主观上没有非法长期占有之意图，只是想通过“借货融资”的形式筹集开发土地的资金，虽然存在虚构事实和隐瞒真相冒用他人名义委托，但是民事欺诈也存在这种情形，民事欺诈与刑事诈骗区别的关键在于，犯罪主体是否以非法永久占有为目的，即内容完全虚假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同，行为人在主观上就没有准备履行合同，占有他人财物的动机明显，应当以合同诈骗罪论处，但行为人主观上无长期占有他人财物的意图，只是想临时借用，待将来有收益后再行归还对方的，是不能以合同诈骗罪论处。

4、胡松建在2008年3月13日笔录P6：“中裕公司取得土地使用证，准备联系汕头的银行抵押贷款，但未有联系到银行贷款，到2007年4月、5月，我帮忙联系厦门港务公司商谈用中裕公司的土地使用权证在港务公司抵押，争取4、5千万的放贷额度，结果发生中裕公司土地证被湖南娄底法院冻结，后来中裕公司又通过在厦门融资要还款解冻土地……”以上的这一情节更为充分地说明了:中裕公司及陈某永主观上从未有非法长期占有债权单位货款的目的，更充分地佐证了中裕公司借货融资的本质——借用，最终是要归还的。

5、如《起诉书》所认定“截止2007年12月18日，闽特公司共投入资金6243175元，截止2008年2月15日，闽特公司共投入资金25146123元”。若此案为合同诈骗，本案被告单位闽特公司为何还需要投入两、三千万巨资？！难道仅是如一审所认定“为了继续进行诈骗犯罪活动和防止犯罪暴露”？

二、程序部分

一、本案违反级别管辖规定，合同诈骗金额达6900万元，属数额特别巨大可能判处无期徒刑的案件，一审却由湖里区法院审理属程序违法，判决无效，依法应当予以撤销。

 根据《中华人民共和国刑事诉讼》第20条、第23条的规定，可能判处无期徒刑的刑事案件第一审由中级人民法院管辖。上级人民法院可以将本应由下级法院审理的案件提审，但是却无权将一审本应由自己审理的案件移交下级人民法院审理。本案涉案金额达六千九百多万元，属于数额特别巨大，且案情错综复杂，涉及众多的单位及其相关负责人，依刑法第224条合同诈骗罪之规定，可能判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，一审应在厦门市中级人民法院管辖审理。可是本案一审却由湖里区法院审理，明显违反刑事诉讼法的规定，故一审的判决违反刑事诉讼法的级别管辖规定属无效判决，依法应当予以撤销。

二、一审厦门湖里区法院判决认定中裕公司、陈某永等人骗取被害单位价值69395319.5元货物与货款未经合法的司法价格鉴定，不能作为定案依据。

一审判决查明事实部分认定“低价销售”，无司法鉴定结论的情况下以何种标准作出认定？本案涉案时间跨度长，市场价格波动起浮，是否低价应比照销售当时的市场价才能作出判断，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条的规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。根据《福建省物价局、福建省高级人民法院、福建省人民检察院关于进一步明确涉案物价格鉴定工作的通知》闽价（2001）鉴定第47号第一条的规定，涉案物价格鉴定需要价格鉴证的，根据国清〔2000〕3号文件精神，均应指定同级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构价格鉴定。非价格鉴证机构从事涉案物价格鉴定或估价、评估业务的，其价格鉴定或估价、评估结论无效。本案应由厦门市价格认定中心依各批次货物在当时当地的市场销售价格进行评估作出涉案价格鉴定结论方能认定，而不能统一仅以某一时间点或案发时的市场价格就作出价格评估。

一审判决没有该鉴定结论便直接主观臆断定罪量刑，于法无据，证据不足，故导致判决有失公允，二审应予调取并委托厦门市价格认证中心对本案涉案价值69395319.5元货物进行价格鉴定评估。

三、被告单位汕头中裕公司与部分受害单位港务、国贸、中航科技违反刑事诉讼法第198条规定，未经法院判决及司法价格评估、拍卖，私下违法处分被告人中裕公司股权和土地的行为，侵害其它受害人、债权人的利益，系执法错误该处分行为无效。

一审理查明认定的是被告涉嫌单位犯罪的公司全部资产未作司法鉴定评估便以6600万元转让，而实际上本案原一审辩护律师提供的证据已证实，仅2007年12月份中裕公司名下的权证号为71002194号土地价值就达1亿，本案未经评估就将中裕公司的资产全部低价转让，且仅有港务、国贸、中航技三家受害单位作为协议方参与，这实际上是对本案另外8家受害单位厦门联诚信、古龙中化物产、上海黄浦粮油食品、厦门速传、荣鑫行、厦门辉荣、象屿集团等债权单位债权造成侵害，若本案为刑事案件，公安、人民检察院、人民法院对于扣押、冻结在案的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。本案未经司法程序，以上被告单位与受害单位等私下处分涉案被告置业公司财产的行为违法因而无效。

但是本案的一审刑事判决书对被告单位和受害人违法作出的债权债务清偿处理方案却予以认定为合法，置国家的法律规定于不顾，这是严重的“以刑代民”、“刑民混用”。一审认定该部分作为民事债务，既然认定了属于债务偿还就不能作出构成刑事合同诈骗罪的判决，这是一审判决的自相矛盾之处。

本律师认为，若本案构成刑事案件，依刑法第64条之规定，二审应对该土地的价值进行价格评估后将该土地予以拍卖、追缴其中由犯罪所得的赃款，并责令中裕置业公司退赔、缴交罚金才是符合法律规定的处理程序；如已经作为债权债务“以物抵债”处理，则证实就是民事纠纷而非刑事案件。事关刑民法律定性，关系于公民的人身自由权利。敬请慎重依法处理为盼啊！

综上所述，本案一审法院判决将“借货融资”的民事欺诈行为属民事合同违约侵权纠纷定性为合同诈骗罪并定罪量刑属认定事实不清，适用法律错误，一审未对涉嫌标的进行审计评估、司法价格鉴定的情况下，就直接认定涉案金额达69395319.5元于法不符，被告中裕公司名下的土地作如作为赃款财物又未经评估价格鉴定便直接作价错误。以债的名义和方式转让给各债权人的处分是民事纠纷非刑事案件，一审判决认定明显违反了刑事诉讼法的规定，应当得到上级法院的依法纠正。

据此，敬请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条的规定，作出证据不足、指控陈某永构成合同诈骗罪不能成立的无罪判决。

此致

厦门市中级人民法院