关于魏小琴涉嫌非法经营罪(二审)

辩 护 词_____关于魏小琴涉嫌非法经营罪(二审) (2010-01-08 09:41:07)

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辩 护 词

_____关于魏小琴涉嫌非法经营罪(二审)

尊敬的审判长、审判员：

重庆静升律师事务所接受了魏小琴的委托，指派我担任被告人魏小琴涉嫌非法经营罪上诉一案的辩护人。接受委托后，我们依法会见了被告人，阅读分析研究了案卷材料，现发表如下辩护意见，请法庭考虑：

一、一审判决认定事实不清，认定被告人“无证非法经营”和“所查获的3133张音像制品均系非法音像制品”与事实不符。

一审查明：被告人魏小琴与其夫陈磊于2008年7月与陈银兰达成了转让忠县金天门购物城门面的协议，陈银兰原《音像制品经营许可证》、《个体工商户营业执照》、《税务登记证》等一并转让（现原件均在被告人处）。受让后，被告人魏小琴与其夫陈磊以陈银兰的名义继续经营，各种行政规费亦以陈银兰的名义缴纳。被告人魏小琴没有以自己的名义从事销售音像制品的行为，被告人魏小琴与其夫陈磊以陈银兰的名义销售音像制品是基于陈银兰的转让授权，是有事实依据和法律依据的。即使没有及时到有关主管部门办理变更登记手续，也属于行政管理方面的瑕疵，远没有达到“无证非法经营”的严重程度。

一审根据重庆市文化广播电视局于2008年11月4日做出的《音像制品鉴定书》（渝文广鉴字【2008】第12号）和重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法出版物刑事案件适用有关法律问题联席会议纪要》（渝检会[2007]10号）（简称《会议记要》）规定“对于查获的同类出版物，可以采取抽样方式进行鉴定，鉴定结论与其它证据相印证的，可以作为认定该同类出版物系非法出版物的证据”，认定：所查获的3133张音像制品均系非法音像制品。这一认定与事实不符，也不符合法律规定。《会议记要》规定：“对于查获的同种类出版物，可以采取抽样方式进行鉴定。抽样由侦查机关和鉴定机构进行，抽样时应当有当事人或见证人在场。鉴定结论与其他证据相印证，可以作为认定该案同类出版物系非法出版物的证据。”《音像制品鉴定书》（渝文广鉴字【2008】第12号）存在以下瑕疵：1、抽样时，没有当事人或见证人在场；2、没有其它证据与这份鉴定结论相印证；3、在总共3133张音像制品，总数不太多的情况下，采取抽样166张（仅占总数的5.3%），方式鉴定，有违公平客观，不具备刑事证据要求的高度确定性。

二、一审判决适用法律错误，以非法经营罪追究被告人魏小琴刑事责任显属不当。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局（渝检会[2007]10号）《关于办理非法出版物刑事案件适用有关法律问题联席会议纪要》规定：对于复制发行、出版、销售非法出版物的行为，办案机关应严格按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称《知识产权解释》）的规定，分别按照侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的构成要件收集、固定相关证据，依法追究刑事责任。对于被侵权的证据无法收集或者违法所得数额难以认定的,可以依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法出版物解释》)的规定,以非法经营罪追究刑事责任。该条款明确规定了对于侵权复制品的要严格按销售侵权复制品罪认定。显然，被告人魏小琴在本案中不存在“被侵权的证据无法收集”和“违法所得数额难以认定的情况”这一构成非法经营罪的前提条件。本案中，被侵权的证据是收集好的，违法所得的数额也是确定的，要不然该案的另一被告康洪成就不会以销售侵权复制品罪认定。对于违法所得数额，根据现有证据，可以证明违法所得不超过2500元，足以认定。即使要追究被告人魏小琴的刑事责任，也应该以“销售侵权复制品罪”追究。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。被告人魏小琴没有实施出版、印刷、复制、发行之行为，只有“销售”行为。并且，魏小琴销售的不是第一条至第十条规定以外的非法出版物，而是本解释第四条规定的侵权复制品。