私分国有资产罪若干疑难问题探析

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私分国有资产罪若干疑难问题探析

2014年04月30日 来源： 作者：

　　私分国有资产罪若干疑难问题探析

　　虞小丹

　　我国刑法在1997年修改时，通过确立私分国有资产罪这一罪名来加强对国有资产的保护。刑法第396条第1款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”私分国有资产犯罪通常是通过“发奖金”、“发补贴”等形式进行，司法实践中对其在罪与非罪的问题上意见分歧较大，产生了一些理论和司法适用上的问题。笔者主要就犯罪构成中“违反国家规定”在实践中如何掌握、如何区分滥发奖金、津贴与私分国有资产，对违法所得如何处理这三个问题进行探讨，以期抛砖引玉。

　　一、对于“违反国家规定”在实践中的掌握

　　根据私分国有资产罪的罪状表述，“违反国家规定”是构成该罪的前提性条件，也是判断行为是否具有违法性的重要要件。“违反国家规定”应从两个层面来进行理解，一是对国有资产的认定，二是对国有资产管理、使用、保护方面的有关规定。

　　(一)对国有资产认定的规定，属于实体性规定，应该从严掌握，相关的“国家规定”应该是狭义的国家法律规定，即全国人大及其常委会的立法、国务院的行政法规、部委规章，如国务院颁布的《关于加强预算外资金管理的规定》、财政部颁布的《事业单位国有资产管理暂行办法》、国有资产管理局、财政部、国家工商总局联合颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》都为国有资产的认定提供了有效的法律依据。

　　实践中，除了法定概念的理解外，还应把握国有资产的本质属性，也就是国有性。具体而言，国有性应着重体现在“实然的来源”和“应然的去向”两方面。最初来源于国家，最终应归于国家的，应属国有资产，如事业单位置办的各类实物财产及固定资产租赁收益等；最初非来源于国家，但最终应归于国家的，也应视为国有资产，如行政许可收费，罚没款，包括乱收费。这几种情况应该比较容易判断，判断的难点在于，来源于国家，但最终非应归属于国家的资产的定性。对此，应具体情况具体分析，即应该用于单位公务开支的各类经费，应认定为国有资产；但若经过行政审批或其他正当程序，已确定为个人福利部分的资金，不宜再认定为国有资产，因该资产本质上已不具有国有性。比如，毛某某在担任杭金衢高速公路常山超限检测站(属于事业单位性质)站长期间，将本单位2005年1月至2006年9月，拨入食堂的伙食经费节余及外单位人员搭伙费、开荒种植蔬菜所得合计17余万元以食堂节余奖名义分给本站职工。应该说，该单位研究确定每月1.5万元作为食堂补贴与单位职工70余人的实际需要是相符的。笔者认为，该食堂节余的应然去向是职工而非国家，毛某某的私分对象已是属于集体福利的公共财产的性质，而非国有资产，其行为最多只能作为违反财经纪律处理，而不能用刑法来评价。

　　当然，我们在界定私分对象的性质时，仍应注意到实践中“挂羊头卖狗肉”、借壳私分的现象，如出于私分的目的，有意违反《工会法》中关于工会经费拨款的规定，将大额行政拨款拨入工会账户，尔后以节日补贴的名义进行集体私分。该类行为具有相当大的社会危害性，不能简单以涉案资金已拨入工会账户就化身为集体财产而否认其国有资产的本质。它的入罪依据就在于所拨付的款项具有明显的不合理性。

　　(二)对于国有资产管理、使用、保护的规定，属于程序性规定，笔者认为，不能硬套刑法第96条范围的规定，应对其进行广义理解，只要是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反了其上级主管部门根据国家法律、法规的内容、精神制定的关于国有资产管理的具体规定，都属于“违反国家规定”。实践中，集体私分国有资产必须是不合规定的，如果经允许，符合国家规定的分配当然就不构成犯罪。比如，如果上级公司制定的具体办法对公司的业绩考核和奖励制度有明确规定，且这些规定有助于国有资产的管理，符合国家方针、政策，那么就是允许的，下级公司应当照此执行。这些具体的规定可以理解为国家规定内容的具体办法，下级公司是否“违反国家规定”，可以根据上级单位的这些规定来进行判断。