对引诱、容留、介绍他人卖淫“行为入罪的思考

对引诱、容留、介绍他人卖淫“行为入罪的思考和质疑（二）
——兼对“引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑规定的完善”一文的商榷

一、从对该行为相关的法律法规和司法解释的释义上既相互矛盾、又无法衔接，而使执法部门无法准确、公平的适用法律。
91年9月全国人大出台了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，将“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为入罪，并规定：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金，情节较轻的，依照《治安管理条例》第三十条的规定处罚。”92年12月最高人民法院和最高人民检察院做出了《关于执行全国人民代表大会常务委员会<关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的司法解释。该《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的”；第九条第二项规定：“《决定》和《解答》中的‘多人’和‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）”。
在当时的情况下，人大《决定》将该行为入罪并重处，有一定的必要性。而“两高”《解答》在此基础上，又进一步降低了入罪门槛，“三人次”以上为情节严重，可处五年以上有期徒刑，即“三人”或“三次”起刑点就为五年，由此推论，“二人次”以下就可处五年以下有期徒刑，“二人”或“二次”最高刑也可判五年，而《刑法》规定的强奸罪起刑点也不过三年，最高刑为十年，但该行为最高却可判十五年。而且，“两高”的《解答》把人大《决定》中规定的“情节较轻的，依《治安管理条例》的规定处罚”也纳入了《刑法》的调整范围，就是说“一人次”以上就予以刑事处罚，没有给当时的《治安管理条例》丝毫的适用空间。在一定程度上说，司法解释部分地改变了立法的本意，比本法更为严厉。
应该说，在当时来讲，“两高”的司法解释对该行为不但处罚过重，而且也脱离了当时的实际情况。而在97年修订《刑法》时，依然没有考虑到社会形势的发展变化，在新《刑法》中，除了将“组织、协助组织、引诱、容留、介绍不满14周岁幼女卖淫的”三项罪名修改从轻；“暴力、强迫他人卖淫和明知自己有性病而卖淫嫖娼”与人大《决定》处罚相同之外，又将“嫖宿不满14周岁幼女”和“引诱、容留、介绍他人卖淫”两种犯罪加重了处罚。“两高”的司法解释也一直没有根据实际情况的变化进行相应的修改。
从严格意义上来说：92年“两高”的《解答》是对91年人大《决定》的司法解释，而在97年将91年人大《决定》中有关刑事责任部分做了较大变动之后纳入《刑法》，不能认为是简单的置换空间。97年新《刑法》生效后，根据《刑法》第452条的规定，91年人大《决定》有关刑事责任的部分自动废止。所以，针对91年人大《决定》有关刑事责任的部分的司法解释，即92年“两高”《解答》自然应失去效力，难以为据。否则就是“有毛无皮”。既然“两高”《解答》应自然失效，97年《刑法》也就没有了可行的司法解释，否则就是“有皮无毛”。
如果说在《治安法》出台以前和在没有新的、可行的司法解释出台之前，适用《刑法》，对该《解答》还可以勉强参照执行的话，在《治安法》出台以后，因《解答》没有给《治安法》任何生存空间，而出现了矛盾和冲突，《解答》就应自动彻底的失去效力。否则，《治安法》因为“两高”《解答》的存在而根本无法施行。不能以一部过时失效的司法解释否定国家法律。
下面把凡是涉及“引诱、容留、介绍他人卖淫”行为的法律法规及相关司法解释按出台时间顺序列出，以理顺一下其中之间的关系：
1、91年9月人大《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条（内容如开头所述）
2、92年12月“两高”《关于执行全国人民代表大会常务委员会<关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条、第九条第（二）项（内容如开头所述）。
3、97年10月《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第八节第359条第一款“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。
4、2005年12月发布的《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》“四、妨害社会管理的案件”第131条“引诱、容留、介绍他人卖淫”（《治安法》第67条）。
5、2006年3月施行的《治安管理处罚法》第67条〔对引诱、容留、介绍他人卖淫的处罚〕，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留，或者五百元以下罚款。”
6、2008年6月《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>“五、妨害社会管理秩序案”第78条〔引诱、容留、介绍他人卖淫案（刑法第三百五十九条第一款）〕“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉；（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；……”
从以上所列可以看出，相关的法律和司法解释有相互冲突无法衔接的情况。而多年以来，各地在司法实践中，对该种行为的处罚也大不相同。一些地方以发展地方经济、招商引资为由给了卖淫嫖娼者一定的生存空间，默认了它的存在，根本不予打击；一部分睁一只眼闭一只眼，有时为了应付上级的布署，走一下形式过场而已；也有大部分地方抓了人以后罚款放人，罚款也未执行91年人大《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定部分，而且只进行了财产罚，没有进行自由罚，即使在《治安法》出台以后也没有执行自由罚的部分。只有少数一些地方或案例，仍然依照92年“两高”《解答》的“多人”、“多次”的司法解释的规定，适用《刑法》来调整。这就出现了对同一种行为，有的处罚有的不处罚，处罚有的偏轻有的过重的情况，造成严重的执行不公。
我们可以再梳理一下：
（一从前述推理上，91年人大《决定》有关刑事责任部分因纳入和适用《刑法》，该《决定》有关刑事责任的部分自动废止，92年“两高”《解答》就应自动失效。
（二）《刑法》第359条第一款只有与相关的司法解释配套才能适用和执行。相关的司法解释只有92年“两高”《解答》，假定该《解答》没有失效，依照该《解答》，“三人次”以上为“情节严重”，可“处五年以上有期徒刑”，可以推论“二人次”以下为情节一般，可“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，就是说，只要实施了这种行为，就够刑事处罚，而且“一般情节”也只限制了“二人次”；而《治安法》处罚的只是违法行为，尚不构成犯罪行为，自然情节应该比《刑法》规定的情节轻微，假定《治安法》第67条处罚的门槛也是“一人次”以上，那么就可推定为《刑法》第359条第一款和《治安法》第67条规定的行为起点完全相同，即都是“一人次”，“两法”各自规定了两种情形，即“严重”和“一般”，推而论之，“两法”分别规定的两种情形相互对照，行为情节应该是完全一致的。在这种情况下，有什么理由用比《治安法》早出台14年的一个部门司法解释去适用《刑法》而不适用后出台的《治安法》呢？《治安法》的适用空间又在哪里呢？
尽管92年“两高”《解答》没有明确规定废止，但在2006年《治安法》出台以后，因与该法相矛盾和冲突，就应自动废止了，部门司法解释是不能大过国家法律的。这也是潘、邓二同志所著《引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑规定的完善》一文最大的纰漏。
（三）从以上分析，是《治安法》与92年“两高”《解答》出现了矛盾，没有“两高”《解答》，《刑法》第359条第一款自然无法执行，实际上也是“两法”之间出现了矛盾，即同等效力，相同的行为情节，但“两法”处罚力度大大不同，应适用哪部法律？这绝非一道多项选择题。从逻辑上分析，“两法”相互矛盾的时候，后法可以否定先法，先法不能否定后法。后法出台前，先法曾有效施行过一段历史时期，在当时来说，是必要的、可行的；但如果先法否定后法，后法就没有一天生存空间，也就没有出台的必要了。社会是不断发展变化的，而法律是相对固定的。越是诞生于某一历史阶段时间最近的法律，才能越接近和适应社会现实。因此，《治安法》第67条当然比《刑法》第359条第一款更有适应性。在有《治安法》可依的情况下，不能以《刑法》第359条第一款和92年“两高”《解答》没有明确规定废止为由，可以任意选择不执行《治安法》。否则，无法解释《治安法》的适用和施行。
（四）2005年12月发布的《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》也把“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为规定在治安管理的范围内，而92年“两高”《解答》把实施“一人次”以上就规定入罪刑罚，在二者之间相互矛盾的情况下，如认为“两高”《解答》仍然有效而继续执行，何以又有2005年公安部的规定？而2008年最高人民检察院和公安部把“二人次”以上列为刑事案件追诉标准的起点，也只有“一人次”才能适用《治安法》，那么，《治安法》规定的两种情形的适用范围又在哪里呢？按此理解，对“一人次”以上予以治安处罚，对这样私密性极强又无任何损害后果更无报案人的行为，可追诉的机会又有多大？对社会的危害性和危险性又有多大？《治安》岂不是形同虚设？
二、以“人次”和获利额多少作为罪与非罪的划分标准和量刑幅度的依据，在理论上难以说通。
任何犯罪行为都会产生一定的损害后果，而该行为与其它所有犯罪行为不同，没有损害的主观故意和必然性，也无实际损害后果。对社会也并无危害性和危险性。虽然《刑法》和《治安法》将该行为划分在“妨害社会管理秩序”范畴里，但对社会管理秩序并无破坏性。该行为可能、但并非一定引起的不良后果只有两个：（一）可能会造成性病传播；（二）败坏社会风气，但这并不是《刑法》的调整范围。
该行为对是否会造成性病传播的后果没有必然性，该后果是否发生不取决于容留行为本身，而是取决于性交易主体本身是否患有可传染性病和在实施过程中是否采取了安全措施。预防性病传播依靠社会综合治理，而非法律所能调整的。
该行为具有私密性质，不同于公开招嫖和聚众淫乱行为，也不同于在公众场所色情表演以及网络色情那样受众面积大，而且对社会风气好坏的评价与时代的社会道德评价标准有关，既是与时俱进的，对道德评价的认知程度，也是呈多元化、多层次的。
“多人”、“多次”与可能引起的不良社会后果并不是直接的对应关系，在无任何损害后果的情况下，做一千次与做一次所产生的零结果是相同的，不能作为罪与非罪的划分标准和量刑幅度的依据。行为人实施该行为的目的，只是为了获利，而这种获利方式又与其它违法获利方式不同，既不存在暴力行为，又不侵犯他人的人身权利和财产权利，也并不破坏社会管理及经济秩序。所以，在法有禁止的情况下，充其量只能作为财产罚的依据，而不能作为刑事处罚的依据。
三、以“人次”及获利额多少作为罪与非罪的划分标准及量刑幅度的依据，在实践上难以操作，可追诉率低。
（一）由于该行为不存在被侵害人，也不产生损害后果，且行为过程私密性较强，一般无举报人和控告人，不易案发；案发后又不易查证，尽管可能花费大量警力，真正能查证“人次”多少的少之又少，致使可追诉率极低，使得按“人次”追诉极缺少科学性和实践性。
总之，潘、邓一文前半部分对存在问题的分析是比较透彻的，本人基本赞同。但所提出的修改建议及一些基本观点，本人却有不同看法。尤其在“四”中区分不同情节划分不同档次，在每一个情节中所列各项都不能并列作为“情形之一”的。这扩大了执法者的裁量空间，且不好掌握，无法查证，更无操作性，加大同罪不同罚的区间，不能在更深的层面上从根本上更合理的解决问题。
（二）如按潘伟明、邓冬梅二同志所著《引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑规定的完善》一文所说，按人次重新划分刑档及按其它情形区分不同情节，仍然存在诸多漏洞和矛盾，看似解决了《治安法》与适用《刑法》相关司法解释无法衔接的矛盾，但解决了原有问题，又增加了更多的新问题。按人次和获利额多少划分刑罚档次既不科学，更无操作性。
例如：1、没有把一般“引诱、容留、介绍他人卖淫”和在公共场所公开招嫖及容留有严重性病的人卖淫嫖娼、容留不满十四周岁幼女卖淫等区别开来，对后者应加大打击力度，不应与一般“容留”行为混为一谈。
这里还要说明一点，“引诱、容留、介绍他人卖淫”行为是一个选择性行为名称，同时实施了三种行为或两种行为，以三种或其中两种行为确定罪名或违法名称，只实施了其中一种行为，即以实施的这种行为确定罪名或违法名称，不实行数罪并罚，但这仅仅是理论上的，在司法实践中受可追诉条件的限制等原因，均只按“容留”一种行为追究或追诉。所以，以下将三种行为名称简称“容留”。
2、如前“二”所述，以“多人”、“多次”和获利额多少做为罪与非罪划分标准和量刑幅度的依据缺乏理论支撑。该行为既不存在损害故意也无损害后果，不侵犯他人的人身权利和财产权利，“公平交易”，不破坏社会管理及经济秩序，因带有偶然性和非固定对象，所以，也不同于“包二奶”和婚外情人的情况，冲击《婚姻法》中一夫一妻的家庭制度，破坏社会伦理秩序以及容易引起家庭矛盾和财产纠纷等等。
3、“人”和“次”不是等同概念，造成的影响也是不同的，一人分阶段做一百次和一百人每人做一次更是不同的，没有突出以人为本的理念。毋庸置疑，在价值取向和道德层次多元化的今天，以卖淫为业的，只是少数对道德标准认知程度较低的人群。虽然合起来都叫“一百人次”，但一个人做一百次仍然只是一个人，一百个人即使每人做一次也是一百个人，二者的含义是大不相同的。而且，现实中，达一百人上下的也不大可能存在，只是人数虽有限，靠持续时间长而已。
4、“人次”与获利额也不是等同概念，在司法实践中，如果按“人次”和获利额分别查证；可能会发生互相冲突的情况，不能作为“情形之一”来划分刑罚档次。
如：“一人次”一千元和“十人次”每人一百元合计一千元，获利额和“人次”并不在一个档次，如何区分判定情节轻重？实际情况是：条件简陋的容留场所和层次较低的人群，性交易价格就低，较高档次的人群和正规场所性交易价格就高，就会造成同罪不同罚的情况；当然，这里所说的人群的高低档次不是指道德层次的高低，而是指容貌，知识层次及所处环境等等，而这些因素与对道德层次高低的评价并非等同。
5、91年人大《决定》施行的时候，卖淫嫖娼还在初始阶段，大多是分散的，家庭作坊式的和一些小型的私人旅馆等服务业，随着社会形势的发展变化，性从业人员正逐渐形成产业，重心早已移向有一定规模的正规的大酒店、洗浴中心等服务或娱乐场所，涉及容留的人员从单位高层主谋（尽管可能不直接参与）到下属的层层员工，是形成一个组织系统的，一个容留行为是由多人协作共同完成的，这就又带来一系列问题，若按“人次”多少，是按总人次由每个人负责还是将总人次分解落实到每一个人负责？如何分解？与职务高低责任大小有无关联？
若按获利额多少，是按总获利额由每个人负责？还是将总获利额分解到每一个人负责？如何分解？场所是老板的，受益人也是老板，下面参与的员工只是挣工资服从职务分工而已，是老板与员工一起负责？还是由老板一人负责？还是因为老板不直接参与而只由员工负责？
如果不从源头抓起，不抓主谋，不办“元凶”，象江苏泰州一样，只抓几个员工定容留之罪当替罪羊，提供场所和受益人的老板却安然无恙，场所也不停业整顿，照常营业赚钱，法律规定的再严厉又有何用？
6、潘、邓文中（七）将不能确定人次；但实施该行为持续时间达六个月，以该行为获得为主要收入来源的，列为情节特别严重的情形之一。假设甲在六个月中总收入为10万元，该违法获利1万元，占10%，乙全部收入1万元，均为该行为获利所得，占100%，如何界定？认为已系主要收入来源而甲不是就只追究乙而不追究甲？而且在无法查证的情况下，如何确定全部收入和该项收入？如此等等。
91年人大《决定》及与之配套的92年“两高”的司法解释，处罚的严厉程度相对于社会危害性和危险性而言，超过《刑法》规定的任何一种犯罪行为，包括各种暴力犯罪。同样是性犯罪，一般的容留行为规定处罚的严厉程度已经超过了强奸暴力犯罪，但效果又如何呢？此后的十几年、近二十年间，性从业人员异军突起，很快形成了一种产业，更是增加了暴力、协迫他人卖淫等犯罪数量。所以，不在于立法本身是否有多严厉，而在于是否抓住源头，公平、公正执法和真正打击到位。
由于《治安法》第67条与《刑法》第359条第一款规定的行为情节完全一致，而又处罚力度差别过大，不但带来执法不公所造成的极大负面影响，而且造成执法部门因裁量和“选择”空间过大而增加了司法腐败的漏洞。根据社会发展变化的现时情况，本人建议，明确废止《刑法》第359条第一款，并增加“领导组织卖淫罪”，对有容留卖淫行为的场所，追究单位主要负责人的刑事责任，并加大追究保护伞的力度，对下面的执行者，即分管负责人以及一般员工的参与容留的行为，只用《治安法》处罚，只要加强监管，及时发现和查处，也完全能够收到打击效果和达到教育目的。

一家之言
2010年10月