非法经营罪一审辩护词

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非法经营罪一审辩护词 (2012-05-01 21:30:55)

标签： 杂谈 分类： 刑事案件法律文书

    辩 护 词

审判长、审判员：

江西司达律师事务所依法接受本案被告人胡文青近亲属的委托，并征得其本人同意，指派我们担任其二审辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、一审判决书超越起诉书指控的犯罪事实和依据认定被告人胡文青非法经营药品构成非法经营罪，违背法院判决被动性特征，变相剥夺了被告人和辩护人的辩护权

起诉书指控被告人胡文青无经营许可证非法经营兴奋剂，构成非法经营罪。法院行使的审判权，只能针对起诉书指控的犯罪事实和依据进行审理，作出起诉书指控的犯罪事实是否成立的判决。但一审法院判决书却超越起诉书指控的犯罪事实进行判决，认定被告人胡文青的行为是无证经营药品，违反的是《药品管理法》，而没有对被告人胡文青经营的是否属于兴奋剂作出认定。兴奋剂和药品是属于两种具有显著差别的物品，无论是产品成分、性能均具有明显差异，其法律依据也明显不同，药品认定及其非法经营药品的行为适用的标准是《药品管理法》，而兴奋剂则适用《反兴奋剂条例》，兴奋剂并不能等同于药品。一审判决书认定被告人胡文青非法经营药品，显然背离了起诉书所指控的犯罪事实和依据。事实上等于变相剥夺了被告人及辩护人的辩护权。

二、一审判决书认定被告人胡文青非法经营药品构成非法经营罪缺乏事实依据

1、一审判决书认定的关键证据----两份鉴定报告不具有合法性、客观性和关联性。

（3）本案涉案物品除极少数被查封扣押以外，绝大多数物品均已销售境外，无法检验其成分，对于没有经过检测的物品全部以查获并检测的物品成分认定，违背证据的客观性、合法性和关联性原则，属于典型的有罪推定，违背无罪推定的刑事诉讼原则。刑事诉讼证据认定标准必须是确实充分，排除一切合理怀疑，在目前的鉴定结论无法证实所查获的所有物品均含有兴奋剂情况下，按照有利于被告人和疑罪从无的现代法治原则，只能以查证属实并经合法鉴定结构检测的报告作为定案证据，不能将已经销售出去且无法检验的物品主观推定为药品。

 2、从庭审调查以及被告人胡文青的供述看，胡文青是作为浙江仙居药业有限公司的销售员，曾经与厂方签订过产品代销协议，根据销售业绩与公司进行结算，而浙江仙居摇曳有限公司显然是有药品经营许可证的，如果情况属实则胡文青不属于无证经营，当然也就不构成非法经营罪。刑事诉讼证据的认定规则必须是确实充分，得出唯一何排他性结论，排除一切合理怀疑的程度。在没有证据排除这种可能性的情况下，无法认定胡文青的经营行为是未经许可的无证经营行为，根据有利于被告人的疑罪从无原则，应当认定被告人非法经营罪名不成立。

三、一审判决认定被告人胡文青非法经营药品数额80万元，构成非法经营罪，属情节特别严重，这一认定缺乏法律依据

2、一审判决认定被告人胡文青构成非法经营罪且情节特别严重没有刑法依据。非法经营罪的构成必须符合情节严重或情节特别严重的程度才能构成犯罪。从我国现行法律规定看，没有关于个人经营含有兴奋剂物品或药品构成非法经营罪情节严重或情节特别严重的具体量刑标准。尽管《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》个人从事其他非法经营活动，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的应予追诉，但这只是最高人民检察院和公安部关于经济犯罪案件立案标准的规定，不是司法解释，不能作为人民法院刑事审判定罪量刑的依据。一审判决认定被告人胡文青属于情节特别严重更是没有任何法律依据的一种主观认定。罪刑法定原则是我国刑法的核心原则，是刑事审判的最高准绳，罪刑法定不仅要求罪之法定，而且要求刑之法定。没有具体的量刑标准，无论是公诉机关还是审判人员不能凭借自己的主观判断加以认定。
    四、一审判决没有考虑被告人胡文青的认罪态度和一贯表现，判处7年有期徒刑，罚金80万元，量刑畸重

1、被告人胡文青归案后积极主动交待自己所有涉案行为，没有任何隐瞒，积极配合侦查机关查案，积极退赃，认罪悔罪态度很好。

2、被告人胡文青没有前科劣迹，一贯表现较好，属于初犯。

3、被告人胡文青的行为没有产生直接的社会危害结果。

但一审判决没有对被告人胡文青的认罪态度和一贯表现予以认定，量刑过重，没有体现坦白从宽、宽严相济的刑事政策。

综上所述，原审判决程序违法，事实依据和法律依据不足，量刑畸重，请求二审法院依法改判。